SUMARIO:
El art. 50 de la ley 5116 establece que "El mediador debe excusarse y puede ser recusado por las causales previstas para los magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial". El Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro, así como los Códigos Procesales de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Provincia de Córdoba, entre muchos otros, trata en forma diferenciada las causales de recusación de las de la excusación, estableciendo para este último supuesto que "No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes", diferenciando así las causales entre una y otra figura. Por su parte, la Acordada STJ RN N° 33/2016 reproduce los términos del Código Procesal. De una interpretación integral, armónica y coherente de la normativa vigente puede colegirse que ante el caso de que exista relación de parentesco entre el mediador/a y un funcionario/a en cumplimiento de su cometido (Defensa Pública), el mediador no puede excusarse (conf. Art. 30 CPCC) y puede continuar su actuación en tanto su intervención sea consentida por las partes, las que deben estar informadas sobre esta circunstancia (conf. Art. 7 inc. b) Cód. Ética).



PRELIMINAR:
A fin de deteminar la compatibilidad o incompatibilidad de un mediador/a para intervenir en un proceso en la que una de las partes sea asistida por un funcionario/a de la Defensa Pública con quien guarde relación de parentesco por consaguinidida dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, correponde analizar e interpretar la totalidad de las normas que se refieren a este supuesto, de una forma integral para que resulten armónicas, respetando la jerarquía de las leyes (conf. Art. 31 CN) y de modo tal que resulten coherentes con todo el ordenamiento jurídico.

En este sentido establece el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación que “Los casos que este Código Rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma (...)“, reafirmando este concepto en su siguiente artículo, al disponer que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palablras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento“³.

Existiendo duda respecto de la forma en que debe entenderse una norma, debe estarse a la interpretación que – en la medida de lo posible – las evidencien coherentes entre si, evitando que colisionen con otras normas de superior jerarquía.

A fin de realizar una correcta interpretación del plexo normativo, resulta fundamental considerarse en primer término, cuál es el sentido de la norma y cuál es el derecho o garantía que pretende garantizar. En este sentido, las causales de recusación y excusación tienen como finalidad garatizar la protección de los principios y garantías previstos por la ley de Mediación de Río Negro (Ley 5116) en sus artículos 10 y 114, es decir, la obligación que se impone a todo mediador/a de mantener durante el proceso la neutralidad, igualdad, imparcilidad, voluntariedad, oralidad, confidencialidad, inmediatez, celeridad, informalidad, protagonismo de las partes y economía del tramite de mediación.

Para el caso de verificarse algún incumplimiento a este respecto, y sin perjuicio de las normas que prevén los casos en que se justifica la recusación o la excusación previa, la ley establece la competencia del Tribunal de Disciplina (artículo 53 Ley 51165) a fin de conocer y juzgar las faltas disciplinarias y/o de conductas antiéticas de los mediadores que pudieran verificarse, encontrándose facultado para aplicar las sanciones correspondientes.

Recusación y excusación de los mediadores
Es en miras a proteger y garantizar el cumplimiento de estas garantías que se establecen reglas específicas para la recusación y excusación de los mediadores. Concretamente, el art. 50 de la ley 51166 establece que "El mediador debe excusarse y puede ser recusado por las causales previstas para los magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial".

Establece asimismo un plazo para realizar este planteo "tres (3) días hábiles de notificada su designación", disponiendo que dicho planteo será "resuelto por el Director del CeJuMe y su decisión es irrecurrible".

De este modo, la ley de mediación reproduce las causales de recusación y excusación mediante la remisión genérica a los términos del Código Procesal Civil y Comercial.

Debe considerarse en consecuencia que, dentro del Capítulo III (artículos 14 al 33), el Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro7 trata en forma diferente la figura de la recusación de la figura de la excusación, dedicando los arts 14 a 29 a la reglamentacón de la recusación y los artículos 30 a 33 a la excusación.

El Código Procesal establece las causales de recusación en su artículo 17, enumenrando como tal en su primer inciso, el "parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados", y destinando sus restantes 9 incisos a otras causales de recusación enre las cuales resulta útil mencionar a los fines del presente artículo, la circunstancia de "tener el juez o sus consanguineos o afines de grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante... " (art. 17 inc.2 CPCC).

Sin embargo, para el caso de la excusación – tratados en los arts. 30 al 33 –, el mismo Código Procesal reproduce las causales enumeradas para la recusación (a los que se remite, en lugar de reiterar, por una cuestión de técnica legislativa) diferencia el supuesto previsto en el primer inciso, disponiendo que "Todo Juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el artículo 17 deberá excusarse" pero "No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes", diferenciando así las causales entre una y otra figura.

Asimismo, diferencia el CPCC las causales de excusación de la recusación, agregando como causal de excusación "otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza", cuestiones que, por su parte, no podrían ser admitidas en un plateo de recusación.

Como hemos dicho, la Ley de Mediación de Río Negro (Ley 5116) dispone que "El mediador debe excusarse y puede ser recusado por las causales previstas para los magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial" refiriéndose idudablemente a las causales que dicho cuerpo normativo dispone para cada caso. Para el supuesto de una recusación, las causales previstas por el art. 17 del CPCC y para el caso de la excusación, las causales previstas por el art. 308 CPCC. Interpretarlo de otro modo, implicaría vulnerar la letra y el espíritu de la Ley 5116.

De modo similar lo ha entendido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro al desestimar un planteo de recusación contra una de sus Ministros por mantener relación de parentezco con la titular de la Defensoría del Pueblo, expresando que “El parentesco de segundo grado entre la vocal de este Tribunal y la doctora Ana Ida Piccinini debe ser considerado, en este caso, en correspondencia con el carácter de la intervención de esta última de acuerdo con el último párrafo del artículo 459 del ritual. Ha quedado establecido que la última nombrada actuó en su calidad de funcionaria pública del Estado, a cargo de la Defensoria del Pueblo de Río Negro, y la presentación penal en discusión fue efectuada en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, por lo que, dado el carácter taxativo de la norma citada, la pretensión recusatoria bajo estudio resulta manifiestamente improcedente”. No obstante, señalaron que “se ha verificado debidamente que la nombrada no manifestó interés en constituirse en parte querellante, para descartar el supuesto de que la vocal (Piccinini) se hallare en la situación prevista por el artículo 43 inciso 3º del código formal 10 (por su relación con persona interesada en los términos del artículo 44 de la norma citada)”. 27154/14 - CUFRÉ VICTOR S/ QUEJA (en: 'Dra. Ana PICCININI C/Víctor CUFRÉ y Otros s/Investigación s/Apelación'). 

En concordancia con este criterio, la existencia de parentesco entre el mediador/a con el funcionario/a que ejerza la Defensa Pública no podría tratarse de una forma diferente sin caer en una arbitrariedad manifiesta que colisionaría además con otros derchos de raigambre constitucional como son los derechos del mediador/a a trabajar y ejercer toda industria lícita, a la igualdad ante la ley y a la propiedad (art. 14, 16 y 17 Constitución Nacional) violentando asimismo el principio constitucional de clausura mediante el que se establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda y privado de hacer lo que ella no prohíbe (art. 19 Constitución Nacional). De otro modo, implicaría que el mediador/a comprendido en la causal prevista por el art. 17 inc.1 CPCC – no recusado – se vea impedido de actuar, aún existiendo el consentimiento de las partes y los resortes legales previstos por el art. 53 de la Ley 5116, mientras que el/la Juez en idéntica situación no podría excusarse de entender en dicho asunto. Agravando aún más este escenario, no debe perderse de vista que, a diferencia de un/a Juez, el mediador/a – aunque tiene la obligación de velar por las garantías previstas por los arts. 10 y 11 de la ley 5116 – no decidirá, ni resolverá, ni tomará ninguna decisión que resulte vinculante para las partes, limitándose su función a la de facilitar la comunicación entre ellas.

El Código de Ética – Acordada STJ RN N° 33/2016
Mediante el Anexo I de la acordada del Superior Tribunal de Justicia N° 33/2016, se estableció el Código de Ética de Operadores de Resolución Alternativa de Disputas (RAD), disponiendo en su artículo 9 inc. a) que el mediador deberá excusarse "si tuviera relacion de parentesco, con alguna de las partes, mandatarios o letrados que los asesoren". El subrayado me pertenece y tiene como objeto resaltar el límite establecido por el Superiro Tribunal.

Esta disposición que, en principio podría entenderse como contradictoria con lo dicho antes, debe interpretarse de forma sistémica, en el entendimiento inicial – y salvo prueba en contrario – de que el sistema jurídico carece de contradicciones o de inconsistencias, debiéndose procurar atribuir el significado más “coherente” a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que entre todas existe una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”.

Es decir que debe atribuirsele el significado en función de su contexto “sistemático”, dándole sentido inherente a las restantes disposiciones que integran el sistema jurídico, noción que se denomina “coherencia”, intentando salvar la aparente contradicción, es necesario, mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema entre los que podemos mencionar los de “ley posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y “ley especial deroga ley general”.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa esto no resulta necesario porque, como puede advertirse a primera vista, la Acordada N° 33/2016 lo único que hace es reproducir los términos del CPCC.

A propósito de las leyes o reglas infra-constitucionales entre sí, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto” (Fallos: 310:195, 320:1962, sus citas y muchos otros).

Una interpretación armónica de esta norma (de rango inferior a la Ley de Mediación) a fin de que no colisione con la Ley 5116 y CPCC, nos llevaría a entender que la Acordada 33/2016 del STJ – del mismo modo que el Código Procesal – se refiere a mandatarios o letrados que NO sean "funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes" a los que se refiere el art. 30 del CPCC. Quedando previsto para estas circunstancias, la obligación dispuesta por el art. 7 inc. b) del Código de Ética que establece que el mediador "revelá antes de aceptar su designación o durante el proceso cualquier interés o relación que pueda afectar la imparcialidad, sucitar apariencia de parcialidad o quiebre de independencia para que las partes tengan elementos de valoración y decidan sobre su continuidad...".

De este modo, resultaría manifiesta la racionalidad del STJ al redactar la Acordada 33/2016, quedando claro que la supuesta “incoherencia“ nunca fue tal, revistiendo ese carácter solo de forma meramente aparente. Asimismo se revelaría la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras.

CONCLUSIÓN
De una interpretación integral, armónica y coherente de la normativa vigente puede colegirse que ante el caso de que exista relación de parentesco entre el mediador/a y un funcionario/a en cumplimiento de su cometido (Defensa Pública), el mediador no puede excusarse (conf. Art. 30 CPCC) y puede continuar su actuación en tanto su intervención sea consentida por las partes, las que deben estar informadas sobre esta circunstancia (conf. Art. 7 inc. b) Código de Ética).

En el caso de ser recusado por alguna de las partes (conf. Art. 17 CPCC), en el plazo previsto por la Ley de Mediación, el mediador puede admitir la recusación o poner el planteo a
consideración de la Directora del CeJuMe y su decisión será irrecurrible (cofn. Art. 50 de la ley 5116).

Por su parte, a fin de no incurrir en la causal prevista por el art. 17 inc. 2 y 30 (primer párrafo) del CPCC, el mediador/a no podría ser designado expresamente por la persona con quien guarda relación de parentezco, debiendo tomar intervención por haber sido sorteado o designado por la parte con quien no guarda tal relación.


BIBLIOGRAFÍA 
Constitución Nacional
Código Civil y Comercial de la Nación
Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro (Ley 4142)
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (LEY N° 17.454 (t.o. 1981))
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (DECRETO-LEY 7425/68)
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (Ley 8465)
Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro
Ley de Mediación de la Provincia de Río Negro (Ley 5116)
Ley 13951 (Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires)
Ley 8858 (Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba)
Ley 26589 (Ley de Mediación y Conciliación)
Código de Ética (Acordada del Superiro Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro N°33/2016)

 3. Art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación.

4. Ídem Art. 1 y 16 Ley 13951 (Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires), arts. 4 y 5 Ley 8858 (Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba), art

5. Ídem art. 44 y sgtes. Ley 26589 (Ley de Mediación y Conciliación)Art. 30 Ley 13951 (Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires), art. 43 inc i) Ley 8858 (Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba) 

6 Ídem art. 13 Ley 26589 (Ley de Mediación y Conciliación), Art. 28 Ley 13951 (Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires), art. 29 Ley 8858 (Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba)

7 Ídem arts. 14 a 33 del CPCC de la Nación (LEY N° 17.454 (t.o. 1981)), CPCC de la Provincia de Buenos Aires (DECRETO-LEY 7425/68), arts. 16 a 34 CPCC de la Provincia de Córdoba (Ley 8465) 

8 Ídem art. 30 del CPCC de la Nación (LEY N° 17.454 (t.o. 1981)), art. 30 CPCC de la Provincia de Buenos Aires (DECRETO-LEY 7425/68), arts. 32 CPCC de la Provincia de Córdoba (Ley 8465)

9 Artículo 45 Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro – “(...) No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes.“  

10 Artículo 43 Código Procesal Penal de la Provincia de Río Negro – “El Juez deberá inhibirse de conocer en la causa, cuando exista uno de los siguientes motivos: (...) 3º. Si fuere pariente, en los grados preindicados, con algún interesado“. 

Sin duda, entre las primeras concepciones históricas que surgieron como manifestación de la represión penal, se encuentra la venganza privada, donde la “injusticia consiste en la afrenta al ofendido y a sus parientes, quienes pueden hacerse justicia por mano propia. La venganza de la sangre... se traduce en la reacción de los miembros del clan ofendido, quienes persiguen al que ha cometido el daño y lo castigan por mano propia”¹.-

Con la aparición de la “Ley del Talión” la venganza se transforma de privada en pública, buscando de esa manera dar a la pena un sentido de proporcionalidad al limitar la extensión de la venganza ².-

A partir de ese momento, las distintas instituciones que surgieron en torno a la aplicación de una pena contra un hecho dañoso, lo hicieron bajo el control del Estado, que se apropió del conflicto y del monopolio de la sanción, quedando relegado en este ámbito el rol de la víctima/damnificado.-

Sin perder ese rol preponderante por parte del Estado, en respuesta, ya no a un interés de venganza sino más orientado al de justicia, se permitió con mayor o menor grado, la participación de la víctima en el proceso penal, surgiendo así distintas figuras, tales como el actor civil, el particular damnificado, etc.-

No obstante, manteniéndose el monopolio estatal de la persecución penal, la legislación procesal, en consonancia con la distinción entre acción pública y privada ordenó la intervención de la víctima en el rito a través de la figura del querellante en sus diferentes tipos, determinados por su capacidad de actuación en el proceso (exclusivo, conjunto, subsidiario y adhesivo).-

Respecto de este instituto, señala Clariá Olmedo que “en nuestro derecho es querellante el particular que produce querella para provocar un proceso penal o que se introduce en un proceso en trámite como acusador, estando legalmente legitimado. 
Querella es la instancia introductiva del querellante producida ante el órgano jurisdiccional de acuerdo con las formalidades legales, por la que formula una imputación tendiente a iniciar un proceso penal... El querellante es siempre un acusador privado...” de carácter excepcional al quien se le otorga el ius persecuendi para para un reducido número de delitos, prohibiéndose en estos casos la intervención de un órgano estatal. Son estos los previstos por el art. 73 del Código Penal, denominados “acciones privadas”, quedando su ejercicio supeditado a la interposición
de querella ante el tribunal penal competente en los términos de los arts. 74 al 76 de ese pleno normativo ³.-

Indudablemente, el carácter de exclusivo titular de la acción penal no genera mayores controversias ni exige mayor análisis en cuanto a su reglamentación procesal.

Tal cual así se podía apreciar en el articulado del anterior Código Procesal Penal bajo la vigencia de la Ley 2107 (arts. 391 al 406) como en el actual conforme Ley 5020 (arts. 208 al 211).-

La controversia surge pues, en torno a los delitos de acción pública y los dependientes de instancia privada, donde a la intervención estatal se le puede sumar eventualmente la del querellante.-

En ese orden, la intención del presente es analizar en concreto las previsiones de los arts. 55 primer párrafo, 129 último párrafo, 156 inc. 1° y sus concordantes del C.P.P.-

El primero de ellos reza en su parte pertinente que “En los delitos de acción pública, la víctima, su representante legal o quienes este Código habilite para querellar, podrán provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el fiscal, aún cuando éste hubiese desestimado o archivado el caso”. El otro artículo mencionado establece que “Cuando el fiscal superior confirmare el archivo, la decisión no será susceptible de revisión alguna. En estos casos, dentro del quinto día de notificada, la víctima estará habilitada para constituirse en parte si aún no era querellante, peticionar ante un juez la conversión de la acción penal pública en privada y continuar con el ejercicio de la acción penal en forma autónoma”. Por último, la restante situación procesal mencionada refiere que dentro de los cinco días podrá oponerse al sobreseimiento “la querella, si solicita la continuación de la investigación o formula acusación”.-

Varios son los interrogantes que la redacción de estas normas genera, ya sea tanto desde una óptica dogmática como práctica, no resultando fácil la respuesta en algunos casos.-

Como primera reflexión, se advierte que no resulta feliz la referencia a la petición jurisdiccional de “conversión de la acción penal pública en privada”. Ello así atento a que es por demás clara la definición del art. 71 del Código Penal en cuanto al ejercicio de la acción. Impresiona carente de rigor lógico y técnico que ante un pedido del querellante, un juez pueda convertir, por ejemplo, el homicidio en un delito de acción privada. En consonancia, el citado procesalista cordobés sostiene que “parece inaceptable que por el hecho de no ejercerse, una acción de ejercicio público se convierta en los hechos en acción de ejercicio privado” ⁴.-

Por caso, hubiera sido preferible desde lo semántico, hacer alusión a que ante la decisión fiscal de archivo o desistimiento de la causa, el querellante podría solicitar al juez continuar en forma privada o autónoma con la acción penal pública, lo que implicaría, en otras palabras, subrogar plenamente al representante del Ministerio Público Fiscal. Indudablemente se entiende la idea del artículo, no es más que un “juego de palabras”, empero nada obsta hacer la aclaración pertinente.-

Hacer esto no significa haber zanjado la cuestión, sino solamente “acomodar” la terminología para que no parezca que a través de una norma provincial (Código Procesal Penal) se estaría violentando una norma nacional (Código Penal) al pretenderse convertir por caso un homicidio en un delito de acción privada.-

Ahora bien, en el supuesto que se presenten las situaciones descriptas en los artículos precedentemente detallados, cabe determinar cuál sería el rol del querellante en el proceso, sus facultades y su “radio de acción” en el mismo.-

Menor complejidad para tal determinación se presentaría en la oposición al pedido fiscal de sobreseimiento como medio conclusivo de la etapa preparatoria (art. 156 inc. 1). Aquí, dentro de los cinco días, la querella puede solicitar la continuación de la investigación o formular acusación. En este caso se estaría partiendo del supuesto que el fiscal inició una investigación previa -eventualmente con participación del querellante- producto de la cual emitió dictamen en dicho sentido, el que obviamente, no ha adquirido firmeza. Se infiere que sobre lo ya actuado por el Ministerio Público, la querella fundamenta el pedido de control de acusación, si es que considera completa la investigación, o bien la continuará, quedando a su cargo la presentación en audiencia de la prueba que solicitó producir (art. 156 pár. 3°).-

Se aprecia acá la autonomía otorgada al querellante, no sólo en la continuación del proceso por su única cuenta, sino también en la producción de la prueba, apareciendo no sólo ya como un “socio del fiscal” tal su otrora participación procesal, sino como un “fiscal privado”, lo que se aprecia en toda su dimensión en el art. 129 “in fine”.-

Dando por aceptado entonces que el particular puede actuar en los términos del art. 55, y conforme a lo antedicho, va de suyo que le competen las funciones previstas por el art. 59.-

Y es este punto donde lo novedoso de instituto procesal en lo que a su actuación se refiere genera interrogantes que compleja solución.-

Partiendo de la base que, a diferencia del fiscal, el querellante tiene un interés personal, por lo que su objetividad se verá cuanto menos disminuida, pude este generar una obstinada y sobreabundante actividad probatoria sin sujeción a ningún tipo de control. Cosa que por el contrario, no ocurría en la anterior legislación procesal (Ley 2107) donde el Juez de Instrucción, en su carácter de director del proceso, contaba con la potestad de evaluar la pertinencia y utilidad de las pruebas propuestas por las parte, decisión esta que además era irrecurrible (art. 184), situación ahora imposible e impensada atento el rol asignado al órgano jurisdiccional.-

Conlleva ello a que, ausente el control del Juez para la producción de la prueba, y carente de la responsabilidad funcional que a todo evento le cabría al Fiscal, el proceso quede en manos de alguien que “no tiene nada que perder”, quien incluso puede extender la investigación a niveles “inaceptables” tanto desde la política criminal como desde la afectación de recursos económicos del Estado.-

Esto último podría zanjarse con la imposición de costas, empero, a diferencia de lo establecido por el C.P.P. de Buenos Aires, donde ante el archivo de las actuaciones o el pedido Fiscal de sobreseimiento, el particular damnificado puede continuar con el ejercicio de la acción penal a su costa o requerir la elevación de juicio a su costa (arts. 56 bis “in fine” y 334 bis primer pár. “in fine” respectivamente), nuestro código ritual no tiene previsto expresamente que el costo de la continuación del proceso corra por cuenta del querellante.-

Y si así fuera, la víctima podría argumentar que se está coartando su derecho a la tutela judicial efectiva por razones netamente económicas, e incluso agregar que el Fiscal no carga personalmente con las costas del proceso en caso de que en el mismo se arribe a una sentencia absolutoria. Entiendo que al no caer en cabeza de la querella responsabilidad funcional, ese es el precio a pagar para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario o bien por actuar más allá de los límites persecutorios impuestos por cuestiones de política criminal.-

Otro interrogante a dilucidar si consideramos al querellante subrogado en las funciones del Ministerio Público Fiscal, es el trato con el personal policial de la provincia. En base a lo previsto por el art. 59 y cc., se infiere que en su carácter de director de la investigación puede dar órdenes directas a los preventores. Llegado el caso, será siempre satisfactoria la respuesta policial a los requerimientos de esta parte? Y si así no fuera, ¿a quién debe recurrir para efectivizar los mismos? El Fiscal ya decidió no continuar con el caso por lo que mal podría inmiscuirse en ese entuerto. El Juez, en su rol de órgano imparcial, tampoco debería intervenir en la producción de prueba a excepción de las expresamente previstas por el código procesal.-

Indudablemente las respuestas a estas preguntas admiten disímiles variantes, y con mucha probabilidad todas tengan sus ventajas y desventajas.-

En lo particular, y en atención a los principios que sustentaron el cambio de paradigma, en lo atinente a los delitos de acción pública, aparece como contrario a los mismos que la víctima pueda continuar con el caso más allá de la decisión fiscal, y principalmente durante la etapa preparatoria.-

No resulta razonable que si por cuestiones de política criminal el Ministerio Público Fiscal, decide por caso, para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario (implicando ello no distraer fondos del Estado, no “cargar de audiencias” la agenda judicial, etc.) o en atención al principio de la “última ratio” no continuar con el proceso en determinados delitos, que los mismos puedan quedar en manos de un particular actuando cual un órgano acusador público, empero sin sus responsabilidades funcionales y por que no, sin su investidura, lo que podría significar una “capitis deminutio” al momento de tener que interactuar con personal policial.-

Por lo antedicho, recién a partir de la conclusión de la etapa preparatoria, sería lógico que la querella puede actuar autónomamente en la prosecución del proceso hasta su finalización.-

No es la intensión de este punto de vista conculcar a la víctima el derecho de acceso a la justicia, sino simplemente establecer parámetros de actuación definidos para que el cúmulo de facultades otorgadas a la querella no caigan en “saco roto” por resultar procesal y operativamente impracticables.- 

1. Carlos Fontán Balestra “Derecho Penal. Introducción y Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, 1957, pág. 59.-

2. Fontán Balestra, op. cit. pág. 60.-

3. Jorge A. Clariá Olmedo “Derecho Procesal Penal. T. II”, Ed. Marcos Lerner, 1984, pág. 30/34.-

4. Claría Olmedo, op, cit. pág. 34.-

Revista: Revista de Derecho Laboral Actualidad
Autor: Perramón, Daniela Andrea Cecilia
Cita: RC D 1137/2015

Encabezado:

El cambio de paradigma que implica la aplicación e incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a nuestro derecho interno y su consecuente control de constitucionalidad y de convencionalidad, conlleva la obligación de todos los jueces -como guardadores del orden constitucional- a efectuarlo... ¿de oficio o a pedido de parte?, como... ¿primera o última ratio?

Sumario:

Desarrollo. 1. El control de constitucionalidad y de convencionalidad. 2. Protección en el ámbito constitucional - Recepción del cambio de paradigma en la legislación nacional. 3. Aplicación y recepción del cambio de paradigma en la Jurisprudencia CSJN, Superior Tribunal de Justicia de Río Negro y Tribunales Locales. Conclusión. Bibliografía.

Jurisprudencia relacionada
Banco Comercial de Finanzas S.A. (En liquidación Banco Central de la República Argentina) s. Quiebra /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 19-ago-2004; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; RC J 111688/09

Mazzeo, Julio Lilo y otros s. Recurso de casación e inconstitucionalidad /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 13-jul-2007; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; RC J 18971/10

Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina /// Corte Interamericana de Derechos Humanos; 29-nov-2011; Rubinzal Online; RC J 13670/11

N., R. F. s. Abuso sexual - Incidente de solicitud de interrupción de embarazo - Apelaciones - Casación /// Superior Tribunal de Justicia, Río Negro; 11-may-2011; Rubinzal Online; RC J 15172/13

Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso vs. Estado de la Provincia de Corrientes s. Demanda contenciosa administrativa /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 27-set-2001; Rubinzal Online; RC J 2235/06

Carrizo, Carlos Alberto s. Recurso de hecho en: Carrizo, Carlos Alberto vs. Liberty ART S.A. /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 23-feb-2010; Rubinzal Online; RC J 3263/12

Ekmekdjian, Miguel Ángel vs. Sofovich, Gerardo /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 07-jul-1992; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; RC J 102129/09

Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra vs. Ejército Argentino s. Daños y perjuicios /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 27-nov-2012; Rubinzal Online; RC J 10067/12

Cogorno, Miguel Amadeo vs. Soria, Eduardo Miguel Ángel y otra s. Laboral - Apelación de sentencia - Recurso de inaplicabilidad de ley /// Superior Tribunal de Justicia, Entre Ríos; 12-oct-2006; Rubinzal Online; RC J 3788/08

Rossi, Adriana María vs. Estado Nacional y otro s. Sumarísimo /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 09-dic-2009; Rubinzal Online; RC J 13235/10

Asociación de Trabajadores del Estado s. Acción de inconstitucionalidad /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 18-jun-2013; Rubinzal Online; RC J 11292/13

Cencosud S.A. s. Recurso de hecho en: Álvarez, Maximiliano y otros vs. Cencosud S.A. s. Acción de amparo /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 07-dic-2010; Rubinzal Online; RC J 18157/10

Pellicori, Liliana Silvia vs. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. Amparo /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 15-nov-2011; Rubinzal Online; RC J 12598/11

Ganadera Los Lagos S.A. vs. Estado Nacional /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 30-jun-1941; Base de Datos de Jurisprudencia de la CSJN; RC J 100250/09

Legislación relacionada
Ley 23054 | Aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) | Artículo 21
Ley 23551 | Asociaciones Sindicales
Ley 23592 | Actos discriminatorios
Ley 24557 | Riesgos del trabajo | Artículo 11 | Artículo 12 | Artículo 13 | Artículo 14 | Artículo 15 | Artículo 16 | Artículo 17 | Artículo 19 | Artículo 22 | Artículo 24 | Artículo 28 | Artículo 39
Ley 23313 | Aprobación del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales - Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y su Protocolo facultativo | Artículo 10 | Artículo 23
Decreto 334/1996 | Reglamentación de la Ley 24557 de Riesgos del Trabajo | Artículo 18
Ley 20744 | Contrato de trabajo | Artículo 14 | Artículo 17 | Artículo 81 | Artículo 245
Ley 340 | Código Civil | Artículo 907 | Artículo 1071 | Artículo 1109 | Artículo 2618 | Artículo 1113
Constitución Nacional | Artículo 14 | Artículo 14 bis | Artículo 16 | Artículo 22 | Artículo 23 | Artículo 28 | Artículo 31 | Artículo 33 | Artículo 75 | Artículo 99
Ley 26727 | Régimen de Trabajo Agrario
Ley 26844 | Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares
Convenio 98/1949 | Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva
Convenio 87/1948 | Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación
Convenio 158/1982 | Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo
Constitución de la Provincia de Buenos Aires | Artículo 11 | Artículo 39
Constitución de la Provincia de Río Negro | Artículo 196
Convenio 95/1949 | Convenio sobre la protección del salario
Convenio 111/1958 | Convenio sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación
Convenio 100/1951 | Convenio sobre igualdad de remuneración

Legislación Jurisprudencia

El Derecho Constitucional y su recepción en el Derecho del Trabajo - El control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio y como primera ratio[1]

El sentido que se propugna en el presente ensayo es lograr la cimentación del cambio de paradigma, reconociendo que el contenido o alcance de los derechos los da la Constitución Nacional, defendiendo la conceptualización del tema o la determinación de una institución a partir de los lineamientos dados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sus resoluciones y recomendaciones, CIDH, Carta Magna, los Convenios de la OIT 89, 95, 100, 101, 189, entre otros, respetando su orden y preeminencia.

Un cambio de paradigma significa modificar la conciencia en el sentido de concretar los nuevos diseños legales inclusivos y constitucionales a los que debemos adaptarnos todos. Para ello será necesario un esfuerzo mancomunado que logre vencer las barreras del viejo paradigma dejando lugar al establecimiento definitivo de uno nuevo, el del Constitucionalismo pleno, el del respeto absoluto a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Desarrollo

Estimo acertado iniciar este segmento del trabajo con una apreciación tan real como la de Fernando Valdés, existe un "estado de anomia normativa que pone así en manos de los jueces la delicada tarea de adecuar los derechos fundamentales de los trabajadores a la normativa infraconstitucional sobre el contrato de trabajo". Valdés, Fernando, Editorial. Los derechos fundamentales de los trabajadores entre la resistencia a su reconocimiento y la reivindicación de su ejercicio, en relaciones laborales, II (2003), PS. 69-76.

Ardua, emprendedora y glorificante tarea que recae en los guardianes de la Constitución -los Magistrados-, quienes deberán derribar el paradigma leguleyo "lo que dice la ley, es..." -por cierto tan arraigado en la sociedad jurídica- para dejar paso al paradigma constitucional "lo que dice la Constitución, es...", término comprensivo de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y toda la normativa supranacional incorporada a nuestra Carta Magna a través del art. 75, inc. 22.

1. El control de constitucionalidad y de convencionalidad

El control de constitucionalidad es un ejercicio de comparación entre la Constitución y el resto de las normas que conforman el sistema jurídico, por medio del cual se establece siempre el predominio de la primera por sobre todas las demás de rango inferior.

El control de convencionalidad implica la comparación entre las normas internas, ya sea leyes, disposiciones administrativas o de cualquier otro carácter con los Tratados Internacionales, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el ius cogens, debiendo prevalecer siempre estas últimas sobre cualquier regla de carácter general local.

Este control siempre existió, pero con la reforma de la Constitución en 1994 y la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, el mismo se ha visto enardecido.

Hoy en día no puede dudarse que todos los jueces de la República deben ejercer ese adecuado control de constitucionalidad y de convencionalidad cada vez que dicten resoluciones y/o sentencias; obligación, que emana de la propia Constitución Nacional, de las directivas que surgen del Derecho Internacional de Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), esto significa la aplicación de la totalidad del orden jurídico vigente, en su integridad, sin distinción de fueros o instancias por todos los Magistrados de la República Argentina, respetando la jerarquía que la misma Carta Magna establece en su art. 31 en cuyo vértice se encuentra el Bloque de Constitucionalidad Federal, el que quedó conformado por el texto del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

Pero además, dicha obligación-potestad está presente en la doctrina que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "... la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (...) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (Fallos: 327:3117, considerando 4°) "Rodríguez Pereyra, Jorge L. y otra c/ Ejército Argentino" (Sentencia del 27 de noviembre de 2012), entre otros.

Nuestro más alto Tribunal Nacional ha delineado la tarea judicial al utilizar los controles de constitucionalidad y de convencionalidad, ello ha permitido construir un análisis de la norma constitucional para poder establecer la existencia o no de tensión entre las normas internacionales y las mandas legales internas y a partir de esa comparación establecer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma puesta en crisis, ya sea a pedido de parte o de oficio. Y, esto es fundamental, habida cuenta que el control de constitucional y de convencionalidad debe ser realizado de oficio o a pedido de parte y como primera ratio, no como última ratio.

Sobre este aspecto el célebre maestro doctrinario Germán Bidart Campos enseña: "... nuestro Tribunal Supremo deja establecido en el caso Banco Comercial de Finanzas, sin vacilación ni duda alguna, que todo juez a la hora de fallar una causa está obligado en virtud del "iura novit curia" a dar prelación a la Constitución y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad aunque esté ausente en petitorio de parte interesada..." (Bidart Campos, Germán J., El Triunfo del Control Constitucional de oficio, Ed. L. L., L. L. On Line).

La no admisión del principio "iura novit curia" en las cuestiones de inconstitucionalidad sería fuente de discriminaciones arbitrarias en algunos casos, y de admisión de situaciones palmariamente repugnantes a nuestra CN, entre otros, cuando no de ambas a la vez (Sagüés, Néstor, La Prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, Ed. L. L., 1981-A, 841).

Esto es una tarea que requiere pasar por el tamiz de constitucionalidad a todas las leyes, realizado ello, descartar las que no se adecuan a los lineamientos constitucionales hasta su readecuación constitucional, caso contrario lo serán hasta su sepultura definitiva (ejemplo arts. 19, 24 e incs. 1, 2 y 3 del art. 39 de la Ley 24557).

Nótese que esta misión no es ajena al Derecho del Trabajo, principalmente debe realizarse en este ámbito, esta noble y primordial misión debe estar presente en todas las ramas del derecho, todos los jueces -sin exclusión- deben enmarcar su labor judicial con un adecuado control previo de constitucional y de convencionalidad. En nuestro fuero, donde prima el respeto absoluto al orden público laboral, el que se encuentra enraizado por una serie de principios imperantes, como el Protectorio que emana del art. 14 bis de la CN, con todas sus derivaciones, no puede dejarse de lado dicha tarea o posponerla a una interpretación o pedido que realice el litigante, pues son los Jueces laborales los que propiciaran esta interpretación en consonancia con los mandatos constitucionales, lo que trasunta un deber ser que no puede ser dejado de lado.

En consecuencia, cada vez que los jueces deban resolver o fallar -en primer lugar- deben recurrir a la Constitución Nacional, a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, debiendo interpretar el resto de las normas evaluando su validez constitucional, habida cuenta el carácter de supremacía constitucional que reposa en el art. 31 de nuestra Carta Magna, ampliado posteriormente con la reforma constitucional de 1994 en el art. 75, inc. 22, con la incorporación de diversos instrumentos internacionales, a los que se los dotó de igual jerarquía.

2. Protección en el ámbito constitucional - Recepción del cambio de paradigma en la legislación nacional

La normativa laboral vigente y el marco protectorio en la que se encuentra embuída, delineado por el principio rector que emana del art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, inspirado constitucionalmente en el art. 14 bis de la Carta Magna, consagran claramente el principio protectorio, base de nuestra organización jurídica laboral.

Como manifestación de este principio, se expresan en la ley laboral nutridas herramientas destinadas a proteger al dependiente, cuyo uso y aplicación constante por parte de los Jueces tornará operativo el sistema propugnado.

- Ley de Asociaciones Sindicales - Protección gremial en el régimen vigente de la Ley 23551 - Evolución jurisprudencial receptando los lineamientos rectores ya esbozados

El segundo párrafo del art. 14 bis de la Constitución Nacional establece que "... Los representantes gremiales gozaran de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo...", creando de ese modo una protección especial, y fijando los lineamientos a los que debe estar el legislador al momento de reglamentar dicha institución.

La doctrina ha entendido que la norma bajo examen tiene carácter operativo, toda vez que la aludida garantía es claramente proclamada por el texto constitucional y no se la condiciona en cuanto a sus contenidos concretos a una reglamentación infraconstitucional, lo que debe interpretarse en el sentido de que los constituyentes han querido que su eficacia y aplicación práctica fueran inmediatas.

Completan el marco constitucional el 23, inc. 4, Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Pacto internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966 y los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre protección sindical y protección del derecho de sindicación.

Ahora bien, la ley en cuanto al ámbito personal de protección comprende a los trabajadores que: a. ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial; b. integren organismos que requieren representación sindical; c. ocupen cargos políticos -electivos o no- en los poderes públicos -nacionales, provinciales o municipales-; d. que se postulen como candidatos; e. que ejerzan funciones sindicales en la empresa como los delegados del personal, comisiones internas y organismos similares (art. 40).

Pero como el resguardo legal no alcanzaba, la Corte Suprema de Justicia de la Nación amplio el alcance de las garantías establecidas por la legislación extendiendo el abanico de protección de los trabajadores, dejando vislumbrar un nuevo modelo sindical argentino.

Estos son ejemplos de resoluciones de la Suprema Magistratura de la Nación que van en contra del núcleo de la organización sindical argentina instaurado por la Ley 23551.

El Máximo Tribunal amparó la libertad de agremiación de los trabajadores y declaró inconstitucional la exclusividad que tienen los sindicatos con personería gremial en la representación de sus afiliados. Asimismo desestabilizó la obligatoriedad de estar afiliado a un sindicato con personería gremial para ser elegido representante de un sector de trabajadores. De tal forma instauró la libertad sindical, criterio compartido por el Comité de Libertad Sindical de la OIT.

En "ATE c/Ministerio de Trabajo" (Fallos: 331:2499), del año 2008, la Corte en sus fundamentos hace referencia a Convenios Internacionales, entre ellos uno celebrado con la Organización Internacional del Trabajo OIT que la Argentina nunca cumplió. La Corte analizó detalladamente los señalamientos de las 12 observaciones anuales que le dirigió a la Argentina la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, desde 1989 hasta 2008. En todas esas oportunidades, este órgano internacional expresó y reiteró que la diferente protección sindical cuestionada era incompatible con el citado Convenio, ya que excedía de los privilegios que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas.

En su sentencia, la Corte falló sobre un conflicto que enfrentó a la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) con el gremio que agrupa al Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA), a raíz de una convocatoria a elecciones de delegados hecha por ATE, PECIFA se opuso porque consideró que sólo ella tenía facultades para convocar a elecciones en razón de la personería gremial que le fue dada por el Ministerio de Trabajo, escudándose en el artículo 41 de la Ley 23551 que requiere "estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta".

La Corte Suprema de la Nación determinó la innecesariedad de estar afiliado a un sindicato con personería gremial para ser delegado. De tal forma este precedente deja libre el camino a la libertad de afiliación de los trabajadores y al derecho a crear y constituir nuevos sindicatos sin previa autorización.

En los autos "Rossi Adriana M. c/Estado Nacional - Armada Argentina" (Fallos: 332:2715), año 2009, se declaró la inconstitucionalidad del art. 52 de la Ley 23551 en la medida que se excluye de la protección especial a los representantes gremiales de las asociaciones profesionales de trabajadores simplemente inscriptas. La Corte sostuvo que "... con arreglo a las premisas que han sido expresadas, no se requiere un mayor esfuerzo para concluir en que, al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la Ley 23551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, indicada en el considerando 3. La distinción legalmente establecida y el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el otro, mortifica dicha libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en las dos vertientes, individual y social, señaladas en Asociación Trabajadores del Estado. Las dos dimensiones mencionadas, procede observarlo, -deben ser garantizadas simultáneamente-, puesto que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse, cit., párrs. 70 y 72)..."

En "Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad" del 18/6/2013, el Máximo Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 31, inciso a de la Ley 23551, que alega que sólo los gremios con personería podían representar derechos colectivos. Esa decisión, bajo el amparo del artículo 14 bis de la Constitución y del Convenio N° 87 de la OIT, eliminó privilegios para los sindicatos históricamente mayoritarios frente a los simplemente inscriptos. "En suma, con arreglo a los antecedentes de los que se ha hecho mérito, no cabe sino concluir el derecho invocado por la coactora ATE de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequívocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquía constitucional. Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (art. 31.a de la Ley 23551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras".

Despido discriminatorio - Ley 23592 - Evolución jurisprudencial receptando los lineamientos rectores esbozados.

El art. 1 del Convenio 98 de la OIT establece como principio que "Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo", a su vez, el Convenio 135 (sobre los representantes de los trabajadores) establece la protección contra todo acto que pueda perjudicarlos con motivo del ejercicio de la actividad sindical.

La Doctrina de los Órganos de la OIT repudia los actos discriminatorios por actividades sindicales. El Comité de Libertad Sindical sentó como principio la reprobación de las prácticas discriminatorias antisindicales dirigidas tanto a los sindicatos como al despido discriminatorio por actividades sindicales. "... Nadie debe ser despedido u objeto de medidas perjudiciales en el empleo a causa de su afiliación sindical o de la realización de actividades sindicales legítimas, y es importante que en la práctica se prohíban y sancionen todos los actos de discriminación en relación con el empleo..." (Párr. 771). "... Ninguna persona debería ser objeto de discriminación o de perjuicios en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical legítimas, y debe sancionarse a las personas responsables de la comisión de tales actos..." (Párr. 772). Párrafos extraídos de OIT, La libertad sindical cit. 2006, por César Arese en "Derecho de los Conflictos Colectivos de Trabajo", editorial Rubinzal Culzoni, pág. 185.

Sobre los despidos discriminatorios se han ido perfilando dos posturas bien definidas. Una de ellas que es la amplia y mayoritaria doctrinaria y jurisprudencialmente, proclama que el despido discriminatorio puede ser privado de eficacia extintiva siempre y cuando el trabajador adopte esa opción, en cuyo caso el Juez debe ordenar la reincorporación en las mismas condiciones laborales que detentaba al momento del despido, los salarios caídos más una indemnización por los daños materiales y morales ocasionados, o bien, si decide aceptar el despido, tendrá derecho a ser indemnizado de manera agravada. Fundan esta tesis en la legislación nacional antidiscriminación (Ley 23592), en diversos derechos constitucionales (igualdad de trato, derecho al trabajo, garantía de protección contra el despido arbitrario, arts. 14 bis, 16 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), en instrumentos internacionales (PIDESC, Convenios 87, 98, 111 y 158 de la OIT) y en principios del Derecho del Trabajo (como el Protectorio, de Justicia Social, de Estabilidad, de Progresividad, etc.).

La segunda postura -minoritaria, perfilada por Rodríguez Mancini- reconoce eficacia extintiva al despido discriminatorio. Sus seguidores postulan que ante la inexistencia de un régimen específico que regule los despidos discriminatorios, se aplica la legislación común, esto es el 245 de la LCT, vedando la posibilidad de decretar la nulidad. Afirman que el empleador no puede ser obligado a continuar unido contractualmente con quien no desea (estabilidad impropia), sosteniendo que, en algún supuesto podría agravarse la indemnización fijando una, por encima de la tarifada, prevista para el despido injustificado. (Rodríguez Mancini, "La discriminación y el Contrato de Trabajo", año LXVI, N° 1, 2007, pág. 2).

En la posición amplia se enrolan, entre otros, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo "Ello demuestra que -en tanto al menos nueve de las diez salas que lo integran se han plegado a la tesis amplia- en el ámbito del tribunal con competencia específicamente laboral más importante del país, existe una serie de plenario virtual que convalida la nulidad de los despidos discriminatorios". "Nulidad e ineficacia del despido discriminatorio sindical" por Juan Ignacio Orsini, Jurisprudencia Laboral, director Juan J. Formaro, editorial Hammurabi, Tomo 2, año 2012, pág. 238, (5).

Convalidando la postura amplia la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 07/12/2010 en los autos "Álvarez Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A.", sienta la doctrina de que no hay incompatibilidad alguna en la aplicación de la Ley 23592 en el ámbito del derecho del trabajo cuando un trabajador ha sido despedido por un acto discriminatorio, y que no contraría el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita del art. 14 de la CN. Para la Corte la reparación in natura -reinstalación- es el objetivo primario de la reparación por violación a los derechos humanos y "guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por un despido" (cons. 8).

Señala, el constitucionalista Germán Bidart Campos que "el derecho a la igualdad y a no ser discriminado arbitrariamente ostenta rango superior en la escala axiológica de los bienes e intereses jurídicos a proteger".

Del desarrollo trascripto se desprende que en todos los casos de despido discriminatorio, llámese despido por matrimonio, por causa de embarazo, por enfermedad inculpable durante los plazos de interrupción y conservación del empleo, art. 52, Ley 23551 y en todos aquellos casos en que la propia normativa otorgue garantías inferiores que las otorgadas por la Ley 23552, podrán requerir su aplicación.

César Arese en la obra ya reseñada, pág. 189, opina al respecto "... Igual consideración debe hacerse respecto si se despide o sanciona a unos trabajadores por participar de una medida de acción sindical y no a otros. Esta conducta es vedada por los arts. 17 y 81 de la LCT y la Ley 23592. Una parte de la doctrina exige que exista igualdad de trato en identidad de hecho y antecedentes..." (Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., T II, pág. 245).

Sucede en la realidad que se despide a trabajadores invocando causas que no son las reales (llamase daños a los bienes o a las personas de la empresa), pretendiendo -de tal forma- esconder que la ruptura laboral obedece a una única causa un reclamo salarial o de cualquier tipo proclamado a través de la medida de fuerza, desarrollada -la misma- por la actuación sindical de los obreros, dejando subyacente la verdadera causa o motor que impulsó la conducta extintiva de la empleadora, esto es la discriminación por haber ejercido los actores la defensa de un derecho fundamental, como es la defensa de la mejora salarial a través de prácticas inherentes a un movimiento colectivo-sindical, ello así los despidos son discriminatorios, cercenando, la patronal -con su conducta- la libertad sindical de los trabajadores, ejercida legalmente y en el marco de un conflicto colectivo de trabajo, por ejemplo.

El Doctrinario Julián A. de Diego, Director del Posgrado en Conducción de Recursos Humanos UCA, al comentar el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación expresa: "La Corte Suprema en el caso "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo" en el cual se resolvió que quién es sujeto pasivo de un acto de discriminación injusta y resulta despedido sin causa, si bien mantiene su deber de probar el acto injuriante, el empleador tiene a su cargo demostrar que el despido no entrañó como causa dicha discriminación, ya que se encuentra en mejor condición para aportar pruebas. No se trata en este caso, de habilitar una presunción que no existe en nuestro régimen legal ni de invertir la carga probatoria, y la solución se inscribe en el marco del derecho procesal civil en el que se pondera la carga dinámica de la prueba..."

Juan Ignacio Orsini en "Nulidad e ineficacia del despido discriminatorio antisindical", Jurisprudencia Laboral, dirigida por Juan J. Formaro, editorial Hammurabi, Tomo 2, págs. 228/271, comenta dos precedentes que cambian la Doctrina establecida en la Provincia de Buenos Aires sobre los alcances de la estabilidad sindical contemplada en los arts. 48 y 52 de la Ley 23551, extendiéndola a los representantes de los sindicatos sin personería legal, "... la doctrina legal establecida por unanimidad, por la Suprema Corte Bonaerense en los casos "Villalba" y "Sandes", coincide con los criterios que contemporáneamente estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre los temas, resultando por lo demás concordante con la postura que había concitado las adhesiones ampliamente mayoritarias tanto en el ámbito de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, como en los otros Superiores Tribunales de Provincias que se han expedido sobre dichos tópicos, lo que autoriza a sostener que los precedentes bajo análisis contribuyen a zanjar definitivamente el largo debate subyacente en la temática analizada, reforzando así el cambio de paradigma que, en materia de tutela antidiscriminatoria y protección de la estabilidad en el empleo y de la libertad sindical, había provocado la novedosa jurisprudencia referida".

El Máximo Tribunal Bonaerense resolvió por unanimidad de fundamentos que pretender ya no se puede sostener que en el ámbito del derecho del trabajo no rige una norma de derecho común de carácter general que legisla sobre la prohibición de discriminar arbitrariamente, toda vez que se admitiría un acto discriminatorio contra el conjunto de trabajadores. Afirma que prima en la interpretación la igualdad, pues el derecho a la igualdad y a no ser discriminado arbitrariamente ostenta rango superior en la escala axiológica de los bienes e intereses jurídicos a proteger.

Asimismo, hace hincapié que el principio de progresividad, de consagración constitucional a través de los arts. 14 bis y art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional, viene a respaldar la utilización de una norma general como la Ley Nº 23592 contra los actos de discriminación en el ámbito del derecho del trabajo. Sostiene además que a partir de la reforma constitucional de 1994, los Tratados Internacionales completan y complementan el derecho positivo interno y que el art. 1 de la Ley Nº 23592 generó una norma de contenidos muy amplios que posibilita a pedido de parte, no sólo que se deje sin efecto el comportamiento discriminatorio sino también la declaración de nulidad del mismo. Que los actos discriminatorios arbitrarios hacia un trabajador deben ser juzgados con arreglo al juego armónico de la Ley Nº 23592, la ley de Contrato de Trabajo, el Preámbulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33 y 72, incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales integrados al bloque de constitucionalidad, pues dicho plexo normativo nacional sumado a los arts. 11 y 39, inc. 2 de la Constitución Provincial preservan la igualdad ante la ley y repudian la discriminación garantizando la protección y libre ejercicio de la sindicalización.

Puede advertirse que los fallos comentados atienden a las normas de derecho internacional y convencional tal como lo hiciera casi en simultáneo la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Álvarez c/ Cencosud" para arribar a la coronación de la aplicación de la Ley Antidiscriminación al ámbito del Derecho del Trabajo.

En el caso de "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.", la situación fue la siguiente: el Sindicato de Empleados de Comercio les había negado afiliación a cinco empleados jerarquizados, en función de ello constituyeron el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, que obtuvo simple inscripción en 2006. Los actores cuando reclamaron un plus salarial, fueron despedidos por la empleadora sin expresión de causa. Los mencionados -atento el despido- alegaron haber sido discriminados, pidiendo la reincorporación a sus puestos de trabajo.

De la postura mayoritaria del fallo puede extractarse lo siguiente: Que el principio a la igualdad y a la no discriminación se profundiza luego de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales. El fallo cita muchos convenios que no se limitan a cuestiones sindicales sino que prohíben discriminaciones por razones de sexo, raza, color, nacionalidad o cualquier otra razón. "El Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas", dice el fallo, que agrega: "El derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse". La Ley 23592 establece que un acto discriminatorio es nulo, debe ser dejado sin efecto y, además de ello, la víctima debe ser reparada. No se pretende crear un régimen de empleo privado con estabilidad propia o absoluta (en el que esté prohibido el despido), sino que cuando se da un particular motivo de ruptura del vínculo -la discriminación- el trabajador debe ser reincorporado. Sostener que el empleador -si tiene que reinstalar al trabajador en su puesto- ve afectadas las facultades discrecionales para manejar la empresa responde a una visión instrumental del trabajador, cuyos derechos humanos no dependen del empleador.

La postura minoritaria sostiene lo siguiente: El principio a la igualdad no impide diferenciaciones legítimas. "La libertad de contratar implica elegir qué actividad comercial desarrollar y qué actos celebrar. Una ley reglamentaria no puede recortar esa libertad, a punto de elegir con quién contratar o con quién no. No se puede obligar a un empleador contra su voluntad a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe existir en toda relación de empleo". La Ley 23592 también se aplica en el ámbito del empleo privado, pero si el trabajador fue discriminado y despedido no corresponde reincorporarlo, sino pagarle una indemnización agravada (incluso, superior a la del despido sin causa, como la que corresponde abonar, por ejemplo, a la mujer embarazada). En el ámbito público rige un sistema de estabilidad absoluta -por lo cual sólo es admisible el despido bajo alguna causal determinada, previo sumario administrativo-, mientras que en el ámbito privado rige la estabilidad impropia o relativa, que admite el cese de la relación laboral con el pago de una indemnización. "Sólo procede la reincorporación del trabajador en aquellos casos en que el legislador lo haya dispuesto expresamente" (casos de delegados sindicales, por ejemplo).

- Personal de casas particulares

El reconocimiento de los derechos de los trabajadores como derechos humanos se vio reflejado en el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas particulares a través de la Ley 26844.

La conferencia de la OIT, al aprobar el Convenio 189, menciona en los considerando que este grupo de trabajadores no estaba excluido del marco de protección del Derecho Internacional del Trabajo, "... Los convenios y las recomendaciones internacionales del trabajo se aplican a todos los trabajadores, incluidos los trabajadores domésticos, a menos que se disponga otra cosa..."

El nuevo paradigma constitucional, el del reconocimiento pleno de los Derechos Humanos de los trabajadores -en este sector, tan menospreciado y olvidado por cierto- ha tenido su eclosión con el Convenio 189, la Recomendación 201 de OIT y la Ley 26844.

- Trabajadores rurales

Puede observarse que la Ley 26727 se aproxima a lo requerido por OIT en diferentes recomendaciones, y convenios en la búsqueda de un trabajo decente (Loretta De Luca, Coordinadora Empleo Rural y Trabajo Decente, OIT) http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_emp). Esta norma no solamente dispone la aplicación subsidiaria del régimen general de la LCT, sino que llega a mejorar en algunos institutos las condiciones laborales, en comparación al sistema de la Ley Nº 20744 (llámese licencia parental -art. 52-, beneficio jubilatorio -art. 78-, inexistencia de período de prueba -art. 16-, indemnización mínima para trabajadores permanentes -art. 22-, etc.). En efecto El art. 52 establece la novedosa licencia parental para los trabajadores con contrato permanente de prestación continua que tendrá derecho a 30 días corridos por paternidad.

El nuevo régimen abre paso a la aplicación subsidiaria del régimen general de la LCT Nº 20744, en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido por la Ley Nº 26727. A saber, todo lo relativo al contrato a plazo fijo, trabajo eventual, a tiempo parcial, y quizá hasta algún aspecto del contrato por temporada. En consecuencia podría resultar de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico (art. 2, inc. b de la Ley 26727), entre ellas otras modalidades previstas en la Ley de Contrato de Trabajo, como puede ser el contrato a plazo fijo, que no encuentra equivalente en el nuevo régimen agrario y puede resultar aplicable a algunas situaciones como un reemplazo por enfermedad o vacaciones, etc.

3. Aplicación y recepción del cambio de paradigma en la Jurisprudencia CSJN, Superior Tribunal de Justicia de Río Negro y Tribunales Locales

Ejemplos de fallos que declaran de oficio o a pedido de parte la inconstitucionalidad de una norma legal o reglamentaria, cumpliendo la manda constitucional y realizando el control de constitucionalidad y de convencionalidad como primera ratio y ex officio.

La CSJN en autos "Rodríguez Pereyra, Jorge L. y otra c/ Ejército Argentino" (Sentencia del 27 de noviembre de 2012), luego de realizar un análisis histórico en nuestro país sobre el control de constitucional de oficio, en los considerandos 10, 11 y 12, sostuvo que: "... 10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso "Ganadera Los Lagos" (Fallos: 190:142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4). 11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente "Mazzeo" (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (considerando 20). Se advirtió también en "Mazzeo" que la CIDH "ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". Concluyó que "en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21). 12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente "Almonacid". En efecto, en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso" precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana "Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos "Ibsen Cárdenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia" (de1 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Raguaia') vs. Brasil" noviembre de 2010, parágrafo 225). Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina del 29 de noviembre de 2011). La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango..."

El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en los autos "N., R. F. s/Abuso sexual s/Incidente de solicitud de interrupción de embarazo s/Apelaciones S/ Casación, 24619/10, de fecha 11/05/2011, expresó: "... Ocurre que la "'la doctrina del ‘control de convencionalidad’ es uno de los más importantes instrumentos para elaborar un jus commune en materia de derechos humanos, dentro del sistema regional del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), o Convención americana sobre derechos humanos (tal es su título oficial). Importa, igualmente, uno de los casos más significativos de penetración del derecho internacional público, sobre el derecho constitucional y el subconstitucional de los países del área. Merced a esta tesis, la Corte Interamericana tiende a perfilarse también como un tribunal regional de casación, en orden a crear una jurisprudencia uniforme dentro de aquella temática..."

En los autos "Noia, Oscar Juan José c/ Consejo Provincial de Educación de la Prov. de Río Negro y Provincia de Río Negro s/ Reclamo s/ Inaplicabilidad de Ley", sentencia de fecha 10/09/2010 dijo: "... De esta manera, entiendo que el Tribunal de grado incurrió en excesivo rigor formal al frustrar el acceso del actor a la instancia judicial con el fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios presuntamente causados por la actividad de la administración provincial, en tanto no existía ningún acto administrativo que el accionante hubiera debido impugnar para lograr la habilitación de la vía judicial". Se trata, desde luego, del derecho a la "prestación jurisdiccional plena". El derecho de acceso a la justicia, en palabras de la Corte IDH, "constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad las violaciones de derechos humanos, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el derecho Internacional para juzgar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo" (cf. Gialdino, en "Control de Constitucionalidad y de Convencionalidad de Oficio. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos humanos" (L. L. 2008-C, 1295).

Y en el expediente "Sepúlveda Ariel Desiderio y otra c/ Provincia de Río Negro Consejo Provincial de Educación y Otros s/ Ordinario s/ Casación" (Expte. N° 26667/13), Sentencia de fecha 15/04/2014, en su voto minoritario la Dra. Liliana Piccinini, con la adhesión del Dr. Sergio M. Barotto, dijeron: "... Y en este contexto hay que recordar que tratándose del análisis de los tratados de derechos humanos, los tribunales no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados, pactos, convenciones o acuerdos celebrados; lo cual obliga a ejercer el control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales, porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido criterios en el sentido de que, cuando un Estado, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato estatal, deben velar porque las disposiciones ahí contenidas no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un "control de convencionalidad" entre las normas de derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo el tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado ... En definitiva, si bien no se puede desconocer que nuestro Código Civil fue precursor en el reconocimiento del daño moral, tampoco se puede hoy en día ignorar que el sistema actual vulnera la esencia misma de los siguientes preceptos constitucionales: el alterum non laedere que la Constitución consagra como límite concreto de las conductas privadas individuales en su artículo 19 y que también está regulado por los arts. 907, párrafo segundo, 1071, 1109, 1113, párrafo segundo, 2618, entre otros del Código Civil; el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de nuestra Carta Magna y en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional; los preceptos constitucionales de protección integral de la familia (arts. 14 bis, tercer párrafo de nuestra Carta Magna, 17, 27 y ccdtes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", 10 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); el derecho que toda persona tiene a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5 del Pacto de San José de Costa Rica y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adla, XLIV-B, 1250; 1107); el derecho a una indemnización justa (art. 21, inc. 2 del Pacto de San José de Costa Rica)..."

La Cámara Laboral de General Roca expresó en los autos "Galván Horacio Gustavo C/ Envases S.R.L. y Horizonte ART, Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ Reclamo" (Expte. Nº 2CT-20526-08), sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 "... Pero no es la reseñada, sin embargo, la solución que habré de adoptar respecto de la prestación dineraria del art. 15 ap. 2, 2 párrafo. En efecto, sin perjuicio de que la parte actora no planteó oportunamente la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 15, ap. 2, 2 Párr., LRT, toda vez que recién lo hizo y sólo con relación al último artículo, luego de estar trabada la litis ( fs. 280/283), ello no empece a que el Tribunal de oficio proceda a realizar el control constitucional de dichos artículos, pues así lo establece el art. 196 de la Constitucional Provincial y la doctrina de la CSJN en autos "Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes" (sentencia del 27/9/01, en L.L. 2001-F, pág. 891) y "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra" (sentencia del 19/8/04, en Fallos 327:3117), donde el Alto Tribunal fue contundente al sostener que la declaración de inconstitucionalidad de oficio no atenta contra el principio de división de poderes, "... pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay..." y desde que "... la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio 'iura novit curia'- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior..." Respecto del art. 12, LRT, esta es la primera oportunidad en que la Sala debe expedirse. En el presente caso, se debe liquidar la prestación prevista por el art. 15, ap. 2, 2° párrafo, declarado el carácter definitivo de la incapacidad (26 de septiembre de 2008 ver fs. 152/156) tomando un ingreso base de prácticamente cinco años atrás (abril/04 a abril/03). A efectos de observar en forma práctica las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razonablemente correspondería, esto es mantener a valores constantes el ingreso base al momento de determinar la indemnización, procederé a realizar las operaciones matemáticas pertinentes ... Las diferencias numéricas evidencian lo irrazonable, desproporcionado e injusto, del sistema que establece la Ley 24557, pues implica liquidar una prestación dineraria con un ingreso base desajustado al momento en que debe practicarse la liquidación, en este caso, el ingreso base utilizado representa el 25 % del sueldo vigente al momento de la determinación de la prestación. Ello produce en los hechos una pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, lo que implica suprimir o desnaturalizar el derecho que se pretende asegurar. Por eso entiendo que, el presente caso implica una autocontradicción de la propia Ley 24557 entre el art. 1, inciso b) y los arts. 12 y 15, ap. 2, 2 párrafo, pues por el artículo primero constituye uno de los objetivos de la LRT reparar los daños derivados de accidentes y de enfermedades profesionales, mientras que la aplicación lisa y llana de los dos artículos mencionados en segundo lugar, llevan a desnaturalizar del objetivo tenido en mira. Como consecuencia de ello, se viola lo dispuesto por el art. 14 bis, última parte del segundo párrafo CN, en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable..."
Y en el expediente "Remulcao Héctor Fabián c/ Ortega Francisco", "Consorcio de Propietarios Brasil Soc. Civil, Etia S.A., Albeniz Juan Carlos y Di Rocco María Beatriz s/ Accidente De Trabajo", (1CT-22203-10), Cámara del Trabajo de General Roca, Sala I, Sentencia de fecha 06/02/2015. "... En el caso de autos, de acuerdo a la información de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (fs. 372) el contrato asegurativo entre Prevención ART S.A. y Francisco Ortega, se había extinguido el 28 de septiembre de 2008 por falta de pago, es decir 24 días antes del acaecimiento del accidente del actor (22 de octubre de 2008), por lo que de acuerdo al inciso 3 del art. 18 del Dec. 334/1996, las únicas prestaciones a las que estaba obligada la ART eran las previstas en el Cap. V de la LRT (prestaciones en especie)".

Sin embargo, el inciso 3 del art. 18 del Dec. 334/1996 fue declarado inconstitucional por la CSJN en los autos "Carrizo Carlos Alberto c/ Liberty ART S.A. s/ Accidente" ... Al llegar a la CSJN ... dice "resulta por demás infundada la reflexión del a quo cuando asimila la situación del empleador contumaz con el no asegurado (v. fs. 266), sin advertir que la ley expresamente dedica una regulación particular, para cada uno de estos supuestos (art. 28, inciso 1° y 4°). La norma reglamentaria violenta el art. 99.2 de la CN, en cuanto ésta faculta al Poder Ejecutivo a expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación "cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". "En tal sentido, cabe apuntar que cuando el legislador reguló la responsabilidad por omisiones en el pago de la cuota a cargo del empleador expresamente dispuso que "la ART otorgará las prestaciones" en obvia alusión a las reguladas en los Capítulos IV y V de la Ley LRT (v. gr. arts. 11 a 20), razonamiento que sin distinción alguna realiza el Decreto Reglamentario 334/1996 en el art. 18.1., cuando menciona que las aseguradoras responderán por las contingencias producidas durante la vigencia del contrato de afiliación, otorgando las prestaciones con los alcances establecidos en los capítulos IV y V de la LRT. Sin embargo, en el tercer apartado (art. 18.3.), la reglamentación acota la cobertura a "otorgar prestaciones en especie", es decir sólo a las prestaciones del Capítulo V de la Ley, para los casos como el presente" ... y por ende torna inconstitucional por exceso reglamentario y alteración del orden de prelación de las normas de rango superior (arts. 31, 99, incisos 2, de la CN). La cuestionable reglamentación mencionada introdujo modificaciones al régimen de prestaciones de la ley de riesgos de trabajo, cuyas facultades excedieron de las previstas por la Constitución Nacional, pues suprime beneficios legalmente reconocidos y por lo tanto corresponde la declaración de inconstitucionalidad del art. 18.3 del Decreto n° 334/1996...

Con lo que en este caso y de acuerdo a dicho precedente, Prevención ART S.A. también resulta obligada a brindar las prestaciones dinerarias prevista en el art. 11, ap. 4, inc. b y 15, ap. 2 de la LRT.

Si bien es cierto, que en autos no fue planteada la inconstitucionalidad del punto 3 del art. 18 del Dec. 334/1996, ello no es óbice para que el Tribunal de oficio declare la inconstitucionalidad de dicha norma, pues así lo establece el art. 196 de la Constitucional Provincial y la doctrina de la CSJN en autos "Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes" (sentencia del 27/9/01, en L.L. 2001-F, pág. 891) y "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra" (sentencia del 19/8/04, en Fallos 327:3117), .. (El subrayado es propio).

Conclusión

El cambio de paradigma comenzó a vislumbrarse a través de la disposición que nuestro Máximo Tribunal de la Nación hiciera en el precedente "Ekmekdjian c/ Sofovich" año 1992, en el mismo estableció que la interpretación que se realice sobre los derechos humanos debe ser el norte que guíe a todos los tribunales argentinos en sus respectivas resoluciones, ello significó el reconocimiento de la universalidad del derecho Humanitario. Desde entonces no ha dejado de admitir la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana de derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el derecho interno, en la medida de las obligaciones asumidas por el Estado en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, cuya violación trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Es por ello, que las sentencias de la Corte Interamericana de derechos Humanos deben ser acatadas por la Jurisprudencia nacional y en el orden interno en general. Para ello es necesario analizar la proyección en el derecho interno de los tratados de derechos humanos, imbuidos de los principios del derecho de gentes -ius cogens- que son inderogables, imperativos e indisponibles en su totalidad.

Debe interpretarse con un criterio exegético los alcances y la proyección en el ámbito interno de las normas internacionales y las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en los tratados internacionales de derechos humanos, los que integran el bloque constitucional de los derechos humanos incorporados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, de carácter directamente operativo, toda vez que la falta de acatamiento trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado por inobservancia de las obligaciones asumidas en la Convención en base a sus arts. 1.1 y 2, que obligan a los países a respetar los derechos y libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1.) y a adoptar las medidas necesarias en sus respectivas disposiciones internas para garantizar y hacer efectivas las libertades y derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 2).

Entiendo, que es una obligación inexcusable de los Jueces el velar por el estricto cumplimiento constitucional y decretar en su caso las inconstitucionalidades pertinentes como guardadores del orden constitucional, a lo que debe sumarse un esfuerzo mancomunado -de parte de todos- tendiente a vencer las barreras del viejo paradigma para dejar paso al establecimiento definitivo del nuevo -el del Constitucionalismo pleno- el del respeto absoluto a la Constitución y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Modificada la conciencia en general, se logrará la cimentación del cambio de paradigma anhelado.

Bibliografía

- Ackermann, Mario E., El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional - I, tomo I año 2014, Editorial Rubinzal Culzoni.

- Ackermann, Mario E., Normas internacionales y derecho interno. Aplicación judicial de las normas internacionales de trabajo. Tomo 2 - año 2010, Editorial Rubinzal Culzoni.

- Ackermann, Mario E., Estatuto del Personal de Casas Particulares. Tomo 2 - año 2013, Editorial Rubinzal Culzoni.

- Carácter y eficacia de los pronunciamientos de la Comisión de Expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, Mario E. Ackermann, Material aportado en el Curso de Actualización Avanzado Profundizado en Derecho del Trabajo.

- Arese, César, Balance del lustro de "ATE I" a "ATE II", Publicado en: DT 2013 (agosto).

- Arese, César La libertad sindical cit. 2006, en "Derecho de los Conflictos Colectivos de Trabajo", editorial Rubinzal Culzoni, pág. 185.

- Principiología laboral de la nueva Corte Suprema, César Arese. Material aportado en el Curso de Actualización Avanzado Profundizado en Derecho del Trabajo.

- Bidart Campos, Germán J., El Triunfo del Control Constitucional de oficio, Ed. L. L., (L. L. On Line).

- Sagüés, Néstor, La Prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, Ed. L. L., 1981-A, 841.

- Rodríguez Mancini, "La discriminación y el Contrato de Trabajo", Año LXVI, N° 1, 2007.

- "Nulidad e ineficacia del despido discriminatorio sindical" por Juan Ignacio Orsini, Jurisprudencia Laboral, director Juan J. Formaro, editorial Hammurabi, Tomo 2, año 2012.

- Vázquez Vialard, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., T. II.

- La libertad sindical cit. 2006, por César Arese en "Derecho de los Conflictos Colectivos de Trabajo", editorial Rubinzal Culzoni.

- Néstor T. Corte, "El Modelo Sindical Argentino, Régimen Legal de las Asociaciones Sindicales", Segunda edición actualizada, editorial Rubinzal Culzoni, año 1994.

- José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda, "Tutela Sindical" Estabilidad del Representante Gremial, Editorial Rubinzal Culzoni, año 2006.

- Juan Carlos Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", 3era. edición actualizada y ampliada, Tomo III, Editorial L. L..

- Juan J. Formaro, "Jurisprudencia Laboral", Tomos I y II, años 2011 y 2012, editorial Hammurabi, José Luis Di Palma, editor.

- Ricardo Cornalina, "Derecho Colectivo del Trabajo - Derecho Sindical", 2da edición actualizada. Editorial L. L., año 2010.

- Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho del Trabajo Relaciones Colectivas, Director Julio César Simón, Federico Pablo, Coordinador - Tomos I y II, Editorial L. L., año 2001.

- El Dial.com - AA713B Publicado el 17/11/2011, Copyright 2011 - el Dial.com - Editorial Albrematica.

- Trabajo Práctico final del Posgrado - "Especialización en Derecho del Trabajo Individual Colectivo y de la Seguridad Social". Protección de la actividad gremial, Despido Discriminatorio Sindical, diferentes Supuestos. Autores Daniela A. C. Perramón y Nelson W. Peña.

- Derechos Humanos, Director Sebastián A. Rey, Año III, Número 6-A. Infojus.

El Título II del nuevo Código Procesal Penal versa sobre las medidas de coerción y cautelares. A lo largo del mismo, en sus distintos capítulos, se establecen las normas y principios generales, para luego hacer referencia concreta a la prisión preventiva, concluyendo la última parte en reglas generales para ambos institutos.-

Sin perjuicio de la claridad que se advierte respecto del tratamiento de la prisión preventiva (arts. 109/110), se avizora cierto desorden en cuanto al resto del articulado que comprende el Título en cuestión, así como la utilización en forma indistinta de los vocablos “medida cautelar”, “coerción personal” y “medida cautelar privativa de la libertad”.-

Al hacer referencia sobre la actividad coercitiva, Clariá Olmedo alude al concepto tanto desde la afectación de bienes jurídicos como desde su función procesal, sosteniendo así que las “medidas son coercitivas porque en algún grado implican restricción a los derechos individuales, sea con relación a las personas o al patrimonio. Son cautelares o precautorias porque previenen la satisfacción del resultado del proceso evitando un posible daño jurídico” (“Derecho Procesal Penal” T. II, Ed. Marcos Lerner, 1984, pár. 446). Todo parecería indicar que habría una sinonimia entre “medida cautelar” y “medida coercitiva”, puesto que por ejemplo, la prisión preventiva restringe el derecho de la libertad ambulatoria y por otro lado busca evitar que se produzcan los denominados peligros procesales. No obstante, el Capítulo VI del Código Procesal Penal conforme Ley 2107 establecía específicamente como “medida cautelar” a la exclusión del hogar (arts. 302 y 303), sin perjuicio de que la prisión preventiva, a partir de la doctrina legal sentada por nuestro S.T.J. en fallo “Perez Casal”, era por excelencia el instituto aplicado para satisfacer el resultado del proceso.-

Sin embargo, en el Título II, ambas medidas aparecen indistintamente con la conjunción copulativa “y” (en el encabezado y en el art. 99), como con la conjunción disyuntiva “o” (arts. 109, 111 y 112), separación esta última que queda plasmada con mayor evidencia en el art. 113 (Impugnación), al hacer referencia que, con las particularidades para cada caso, serán recurribles la prisión preventiva (primer párrafo), el resto de las medidas cautelares (segundo párrafo, primer supuesto) y cualquier otra medida de coerción (segundo párrafo, segundo supuesto).-

En ese sentido, el articulado pertinente, sea que se consideren en forma sinónima o diferenciada, detalla una serie de medidas de coerción y cautelares.-

Como alternativas a la prisión preventiva, el art. 100 sostiene que se le puede exigir al imputado prestar caución en los términos y forma prevista por los arts. 101 y 102, fijar y mantener un domicilio, permanecer a disposición del Organo Judicial competente y concurrir a todas las citaciones que se le formulen en la causa, abstenerse de realizar cualquier acto que pudiese obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley, la utilización de medios técnicos que permitan someter al imputado en libertad ambulatoria al efectivo control del Órgano Judicial, la exclusión del imputado del hogar, imposición de permanencia en el lugar de residencia, prohibición de concurrencia a determinados sitios o de comunicación con determinadas personas, comparendo periódico ante la autoridad pública o sometimiento a cuidado o vigilancia de quien se designe.-

Posteriormente, en forma pormenorizada, el Capítulo IV trata la prisión preventiva (arts. 109 y 110) y el último Capítulo refiera a la internación provisional (art. 116) y el art. 117 a “otras medidas cautelares”, a saber, embargo preventivo, inhibición y aquellas medidas conducentes que garanticen aspectos pecuniarios del proceso (multas, costas, etc.).-

Conforme lo establece el art. 99, el principio general en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares y de coerción resulta el de ser absolutamente indispensable para asegurar los fines del procedimiento, lo que implica un fin netamente cautelar. Siendo la situación de libertad del imputado la regla y la prisión preventiva la excepción, debiendo las partes fundar la petición que hagan al respecto.-

Va de suyo que la imposición de cualquiera de las medidas previstas en el Título II corresponde al Organo Jurisdiccional, con la única excepción de la detención por veinticuatro (24) horas que puede ordenar el fiscal (art. 108 segundo párrafo).-

En cuanto a la forma por medio de la cual se impondrá cualquiera de estas medidas, se advierte cierta “zona gris”, con la salvedad de la prisión preventiva.-

En ésta, de la interpretación armónica de todos los artículos, se infiere que procede en todos los casos, esto es tanto de una previa situación de detención como de libertad, a partir de una audiencia con participación del acusador y de la defensa, donde escuchados los fundamentos de ambas partes, el juez resolverá concluida la misma en el plazo legal (arts. 109 y 111).-

No obstante, el procedimiento para imponer el resto de las medidas cautelares y/o de coerción no aparece tan claro cuando el imputado se encuentra en libertad, puesto que de tratarse de una persona detenida, todo indica que se debe actuar en forma similar a la prisión preventiva, esto es, audiencia con participación del fiscal y el defensor, muy probablemente, al llevarse a cabo la formulación de cargos.-

En la otra hipótesis (el imputado en libertad), se puede arribar a distintas interpretaciones.-

Para graficarlo en forma concreta, partamos del caso de una denuncia por violencia de género donde la víctima solicita la exclusión del hogar y/o una prohibición de acercamiento del imputado.-

Un criterio es el de aplicar “lege lata” el art. 111 y resolver sobre la imposición de la medida solicitada previa audiencia con las partes (fiscal, defensor e imputado) a celebrarse en el menor tiempo posible. Sin el requisito de la audiencia no podría imponerse ninguna cautelar.-

Otra opción, en opinión personal la más adecuada, implicaría hacer una interpretación analógica del art. 108 párrafo segundo y tercero respecto de la facultad del fiscal para ordenar la detención del imputado por un plazo de veinticuatro (24) horas, supeditada la continuidad de la misma a la solicitud de una medida de coerción mediante audiencia ante el juez. En este caso, se considera que “quien puede lo más puede lo menos”, razón por la cual, si el fiscal se encuentra facultado para disponer la detención de una persona por el término de veinticuatro (24) horas, nada obstaría a que, encontrándose el imputado en libertad, pueda ordenar una medida coercitiva menos gravosa (en el caso de referencia, una prohibición de acercamiento), quedando sujeta su prolongación al plazo legal establecido a una resolución jurisdiccional emanada de una audiencia previa. Sin este requisito procesal la orden del fiscal pierde vigencia transcurridas las veinticuatro (24) horas. Idéntico destino tendrá, por lógica consecuencia, si el juez no hace lugar a la medida solicitada por el acusador. Un desprendimiento de este criterio sería ordenar la detención del imputado y realizar posteriormente la audiencia en los términos antes referidos. De esta manera se aseguraría el comparendo del acusado en la audiencia, empero sería contrario a la absoluta necesidad de la detención.-

La tercera opción, y como resabio del anterior proceso, implicaría el requerimiento fundado de la cautelar por parte del fiscal ante el juez, quien resuelve el mismo inaudita parte en consideración al peligro en la demora para aplicar la medida. Siendo tal resolución pasible de recurso por quien se vea afectado, no obstante lo cual, tendrá vigencia desde el momento de su notificación al imputado y hasta tanto no sea eventualmente revocada.-

Indudablemente, cualquiera de las opciones descriptas deben ajustarse a los principios generales que rigen el código ritual y ser necesariamente compatibles con las normas de rango constitucional, en particular, según el caso dado a modo de ejemplo, con las Reglas de Tokio y la Convención de Belem do Pará, donde la aplicación de la mínima medida de coerción indispensable tiene que asegurar por otro lado, la protección eficaz por parte del Estado de la víctima de violencia de género.

Introducción

El mayor acceso a la denuncia de abuso sexual infantil e incesto con niños/as en la justicia civil y en la penal no parece haber llevado a un mayor acceso al acto de justicia ni a una mayor protección de la víctima. Frente a la visibilización de las agresiones sexuales a niños y niñas en nuestra sociedad en los últimos 20 años, algunas defensas y sus peritos ¨expertos¨ sostienen –sin datos que los avalen- que existe una ¨epidemia de falsas denuncias¨, que hay un ¨abuso de las denuncias de abuso¨, etc. La realidad es que un gran número de estas denuncias no son sustanciadas en la justicia, lo que es radicalmente distinto a afirmar que son intencionadamente falsas. La verdad del expediente no siempre responde a la verdad del caso y detrás de los expedientes hay personas.

Esta estrategia defensiva ¨destructiva¨ apunta a convertir al victimario –al agresor- en víctima y al niño/a victimizado en victimario, fomentando arraigados mitos y prejuicios respecto de la capacidad del niño/a como testigo. La literatura científica especializada ha demostrado que el niño puede ser un informador certero si es entrevistado en forma adecuada a su edad, estado emocional, nivel de desarrollo mental, en un entorno amigable y proveyéndole privacidad, con empatía y sin apuros. Los niños no fantasean –al menos hasta la pubertad- con genitalidad adulta y las fantasías edípicas son inconscientes. Las mentiras infantiles se destacan por ser ingenuas, obvias, simples y más negaciones que inventos. Los niños/as carecen de la habilidad de inventar y sostener mentiras complejas frente a profesionales experimentados. Por otra parte, es de observación corriente que la mayoría de las víctimas de abuso sexual infantil y de incesto paterno filial callan lo que han sufrido por dependencia/ convivencia con el pedófilo, por estar amenazados, por miedo, por vergüenza, por culpa, porque no fueron creídos, sobrellevando este pesado secreto en silencio, a veces de por vida. La invención del falso ¨Síndrome de Alienación Parental¨ (1987 Gardner): surgió en USA por los ´80s ante el dramático incremento de denuncias de incesto y malos tratos con niños por las figuras parentales. Richard Gardner era un psiquiatra que continuamente se refería en sus escritos a ¨madres histéricas¨, ¨ex esposas vengativas¨ y ¨mujeres severamente perturbadas¨. Sus escritos estaban teñidos de misoginia. El antecedente del falso SAP era llamado el ¨Síndrome de la Mujer Maliciosa¨. Fue en 1987 que Gardner acuñó el falso ¨Síndrome de Alienación Parental¨ y afirmósin aval científico alguno: ¨consiste en que un progenitor (80 a 90 % de los casos la madre) intencionalmente aliena, ¨programa¨ al hijo o hija para que, sin causa, rechace al progenitor no conviviente¨. Propuso como tratamiento lo que llamó la ´terapia de la amenaza´ que incluía separar al hijo/a de la madre a la fuerza y castigar a ambos hasta que el hijo o hija ¨coopere¨ con las visitas. Postuló que la denunciante tenía un ´trastorno mental invalidante´ para ocuparse de los hijos/as, que el hijo o hija ¨difama viciosamente a uno de los padres e idealiza al otro¨ en respuesta al ¨lavado de cerebro¨ -de la madre 80 a 90% de los casos- y ¨por contribución de los propios niños/as¨. Gardner se destacó por sus escritos sesgados hacia las mujeres, por su carencia de balance y de objetividad. Desarrolló su teoría mientras trabajaba como consultor pagado por hombres acusados de incesto paterno filial, antes de su muerte por suicidio. En 1991, Gardner derramó un exacerbado criticismo sobre determinadas profesionales. Su falso SAP devino rápidamente una defensa exitosa en casos de abuso sexual intrafamiliar y en disputas por la custodia y régimen de visitas: era el ¨talle para todas las medidas¨. Su aceptación acrítica llegó a tal grado que llevó a algunos juzgados civiles de USA -y análogamente luego en la Argentina- a premiar con la custodia exclusiva a los padres denunciados, ignorando acusaciones de abuso aún cuando eran profundamente creíbles. El falso SAP y sus ´testigos expertos´ ignoran al NNA en sus dichos, en sus opiniones, en su subjetividad, en sus padecimientos y como sujetos de derechos. Gardner con su teoría contradijo no solo la teoría del desarrollo infantil, sino también los avances de la ciencia sobre el NNA como testigo y hasta el conocimiento común por la experiencia cotidiana en la interacción con los y las niñas. La investigación empírica y metodológicamente desarrollada ha demostrado que el falso SAP es un ejemplo de ¨ciencia basura¨: a) por su alto contenido valorativo, retórico e ideológico; b) por la vaguedad en sus conceptos; c) por ser un ¨único talle para todas las medidas¨; y d) ignorar la información del caso singular. El falso SAP no es conocimiento científico, es mera creencia, es ¨ciencia basura¨, que devino un ´diagnóstico de juzgado¨. Paradójicamente, los postulados del falso SAP condujeron a Gardner y a sus adeptos a ´diagnosticarlo´ con más fervor: cuanto más comunica su sufrimiento el niño/a incestuado, más prueba es del ¨lavado de cerebro¨ materno. Gardner nunca brindó datos verificables ni explicó sus métodos. Se basó en casos anecdóticos y en sus experiencias personales. Publicó una ¨Escala¨ que él adujo servía para distinguir entre casos verdaderos de ASI de los falsos, que tampoco fue corroborada científicamente. El SAP ha sido rechazado por la comunidad científica nacional e internacional, pero en nuestra justicia es invocado por peritos ´expertos´ contratados por el imputado, que cobran no por su tiempo profesional sino por brindar determinadas opiniones. ¿Porqué el SAP tiene tal vigencia en nuestra justicia a 30 años de su invención? La denominada ¨ciencia basura¨ o mala ciencia influya en las decisiones judiciales. ¿Quién termina ´adoctrinado´ cuando se lo emplea para cerrar prematuramente las investigaciones judiciales? Posiblemente el falso SAP o ideologías análogas brindan una salida cómoda y fácil frente a casos complejos, en un entorno institucional frecuentemente desbordado por estos casos. El problema es grave porque sigue siendo presentado como prueba forense creíble en nuestros tribunales, en ocasiones disimulado bajo sinonimias y neologismos (¨parentectomía¨, etc.). Al invocarse como parte del testimonio experto o por las defensas, este síndrome seudo científico debería ser declarado inadmisible, no solamente porque es falso testimonio y mala praxis, sino también porque lleva a la negación del acto de justicia reparador para el niño/a incestuado y deja al criminal impune. Ello se constituye en la verdadera re victimización judicial.