Palabras clave: Mediación, comunicación, conflicto, litigio.

Abstract

The adoption of new paradigms in the legal field has resulted in the progressive distancing from the more paternalistic state models reflected in a clearly top-down normative and law enforcement structure and the adoption, instead, of an integrative conception of diversity that requires specific tools for managing their conflicts. In this context, communication and understanding of the "other" is essential. This effective communication can be facilitated through the use of clear language, the expression of precise arguments that reflect the motivations, foundations and needs and the interpretation of the law in light of the particularities of the case, the principles of law and humans rights.The objective of this article is to carry out an analysis of this new paradigm, of the structural failings of a system that has proven to be inefficient as a natural mechanism for conflict management in the search for satisfactory and pacifying solutions and how mediation charges a greater significance in the current context.

Keywords: Mediation, communication, conflict, litigation

No se requiere mucha fuerza para levantar un cabello, no es necesario tener una vista aguda para ver el sol y la luna, ni se necesita tener mucho oído para escuchar el retumbar del trueno. Lo que todo el mundo conoce no se llama sabiduría; la victoria sobre los demás, obtenida por medio de la batalla, no se considera una buena victoria.

Sun Tzu - El Arte de la Guerra[2]

1. La obligación fundamental de no dañar y la imposibilidad de hacerlo

La utopía del derecho es la búsqueda continua de regular la vida humana en sociedad a fin de evitar que se produzca el daño, ya sea mediante la prevención o a través de la reparación de los ya causados. Este principio reconocido como de raigambre constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)[3], basado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, fue explicitado en el artículo 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación ya que previamente solo era mencionado de forma implícita.

Frente a esta búsqueda, se nos presenta ante los ojos un mundo en el que cualquier interacción humana puede causar un perjuicio para alguien, ya sea en forma directa o indirecta y ese perjuicio sufrido, o incluso la idea de que tal perjuicio existe o podrías existir en algún momento, podrá constituir la chispa que dé inicio a un conflicto.

Porque la concepción de bueno / malo, valioso / disvalioso, beneficioso / perjudicial dependerá de la particular situación en la que cada persona se encuentre y de la particular forma que tenga de entender el mundo (conforme a su educación, cultura, costumbre, etc).

Lo que es bueno para uno puede no serlo para otro, resultando igualmente imposible perjudicar a todos o no perjudicar a nadie en absoluto. Esta es la conclusión a la que arribó Ítalo Calvino y que fue exquisitamente advertida en su obra “El Vizconde demediado”[4].

Pero no todo perjuicio constituye necesariamente la piedra de chispa[5] de un conflicto y no todo conflicto trae aparejado un perjuicio o deviene en un litigio.

Cuando existe una norma previamente conocida y aceptada por las partes que resulta aplicable a un hecho sobre el cual no hay discusión, no hay conflicto (por citar un ejemplo clásico, podemos mencionar que en materia de tránsito, quien circula por la derecha tiene derecho de paso, frente a la verificación de este dato objetivo la aplicación de la norma puede realizarse bajo la forma de subsunción). Estas son las situaciones en las que la aplicación mecánica de la norma puede resolver la cuestión.

No obstante, vale la pena analizar que lo que determina que no haya conflicto no es la ley en sí misma sino la aceptación de ésta como una solución válida.

Existen sin embargo otros escenarios que resultan más complejos de resolver. Estos son los casos en los que, no siendo posible la subsunción normativa, entran en juego valores e interpretaciones subjetivas, percepciones y concepciones distintas de los hechos y del mundo que nos rodea.

Es aquí, en donde la subsunción resulta impracticable, en donde resulta necesario apelar a la comprensión de los motivos, necesidades e intereses de los protagonistas y a la interpretación de los principios del derecho aplicado al caso concreto.

Entender el conflicto como una característica inherente al ser humano resulta esencial para comprender su mecanismo y gestionar el proceso para evitar las consecuencias perjudiciales que pueda generar (aunque no siempre lo haga).

2. La teoría del conflicto

El conflicto puede ser definido como la fricción existente entre las pretensiones de dos o más sujetos, cuando estas pretensiones resultan incompatibles.

La pretensión necesariamente se encontrará moldeada dentro del marco referencial del sujeto que la conciba, que tendrá que ver con la historia, la cultura, la moral de quien percibe algo como su derecho, o sencillamente en una norma jurídica que así lo disponga, sin perjuicio de que las razones de la ley sean compartidas o no por esa persona.

Debemos desterrar entonces la idea de que el conflicto necesariamente se encuentre asociado a la violencia, siendo ésta solo una de las formas en que los seres humanos afrontan algunos conflictos cuando no pueden gestionarlos de otro modo más conveniente[6] y pacífico.

Incluso, concebir al conflicto como algo intrínsecamente negativo, nos llevaría a pensar que es algo que debe ser eliminado o evitado y, si nada de esto es posible, la mejor alternativa será ignorarlo.

En palabras de Max Weber, sería posible alterar todos los parámetros que definen al conflicto, sus medios, su objeto, orientación e incluso a sus protagonistas, pero de ningún modo sería posible eliminarlo porque el conflicto forma parte de la vida de las personas que se relacionan en una sociedad (Weber, 1982b, p. 247; cursivas en el original).

No es posible concebir las relaciones humanas sin conflicto, porque éstos son una consecuencia natural de su interacción[7].

Es de este modo que, comprendiendo la inevitabilidad de los conflictos y la imposibilidad de evitarlos, es posible centrar nuestra atención en las consecuencias que éstos generen. Consecuencias que podrán ser positivas o negativas, dependiendo de cómo se gestione (Deutsch, 1973) y de este modo, generar los mecanismos que permitan a las personas poder transitarlos minimizando sus efectos perjudiciales.

En este proceso, el mundo del derecho adquiere un papel preponderante (aunque no exclusivo) en la gestión y resolución de los conflictos interpersonales. Es el campo especializado por excelencia en regular la interacción de los sujetos (dos o más personas) durante su convivencia en sociedad. Establece las reglas que regularán la forma en que deben comportarse ante posiciones diferentes respecto de alguna situación, cuya resolución en uno u otro sentido colisionaría con la posición de alguno de ellos (interdependencia), por lo que se perciben como posturas total o parcialmente incompatibles.

Esta última percepción, realizada sobre la posición inicial de los pretendientes cuya incompatibilidad resulta intrínsecamente necesaria, podría no serlo al revelarse las necesidades e intereses que las subyacen.

De este modo, ante un escenario inicial de incompatibilidad absoluta (posiciones) pueden esconderse intereses que efectivamente sean incompatibles y resulte necesario explorar posibilidades de compensación y equilibrio, o puede ser en cambio que las necesidades sean compatibles y que, al trasladar la atención de las posiciones a los intereses se habilite la posibilidad que permitiría arribar a una resolución cooperativa en la que ambas partes se vean satisfechas.

Revelar las necesidades de las personas que transitan un conflicto constituye el camino ineludible para acceder a la posibilidad de arribar a una resolución que resulte pacificadora. Es la clave que permitirá abandonar el modelo competitivo, en el que para que uno gane, el otro debe perder. Entender cuáles son los intereses y necesidades que cimientan el conflicto es el paso inicial para introducirse en la búsqueda de un diálogo que permita encontrar un punto de equilibrio en el que todas las partes logren todo o algún grado de satisfacción de sus intereses.

La sanción del Código Civil y Comercial impuso una concepción diferente respecto a la forma en que deberían gestionarse los conflictos, imponiendo una mirada centrada en la autonomía de la voluntad de las partes como protagonistas de la administración de su propio conflicto. Gestión que debe llevarse a cabo en forma pacífica, bajo la guía de los principios fundamentales del derecho, los derechos humanos, procurando la paz social, teniendo con consideración las particularidades de cada individuo.

En esta inteligencia, desde su artículo 1°, el Código Civil y Comercial anuncia que ese cuerpo normativo estará destinado a resolver “casos”[8], es decir, situaciones concretas que precisan soluciones prácticas que resuelvan las consecuencias disvaliosas de los conflictos interpersonales. Bajo este nuevo paradigma, los operadores jurídicos (jueces, abogados, mediadores) debemos adoptar una perspectiva que resulte acorde a esta nueva visión respecto al tratamiento de los conflictos.

3. La percepción de la “victoria”

“La victoria puede ser percibida, pero no fabricada”

Sun Tzu - El Arte de la Guerra

Las “reglas” del litigio son claras, luego de planteadas las posiciones, un tercero decide quién tiene razón y quién no. Uno gana, otro pierde. Sin embargo, como se ha dicho, la discusión sobre posiciones – en la que permanecen ocultos los intereses y necesidades que las subyacen – lleva a que muchas veces ambas partes se sientan insatisfechas con el resultado obtenido, incluso habiendo sido declarados “ganadores”. Un ejemplo clásico sería la solución propuesta por el Rey Salomón en el Libro I de los Reyes (3: 16-28)[9], así como ante infinidad de cuestiones cuya resolución se refiere a las posiciones iniciales que pueden no estar relacionadas con los verdaderos intereses que las personas necesitan satisfacer.

Esto ocurre en reclamos expresados en dinero mientras lo que realmente se necesita es un pedido de disculpas (en una demanda por alguien que se sintió difamado), o sentirse querido (en un régimen de comunicación), o sentirse seguro (asistencia para comprar alimentos, vestimenta, gastos de salud, etc.) entre tantos otros ejemplos que podríamos encontrar.

Con excepción de buena parte de los procesos penales y solo algunos en los demás fueros, la gran mayoría de los litigios se resuelven mediante la determinación de un monto de dinero que debe ser pagada por una de las partes a la otra. Esta es la solución encontrada por un sistema monetarista en el que el dinero constituye una moneda de cambio universal, capaz de compensar todo tipo de valores, incluso – de algún modo –valores no monetarios como la vida, la salud, el honor, la libertad.

Sin embargo, difícilmente la posesión de ese dinero tenga que ver con la necesidad, aunque en ocasiones pueda resultar un medio idóneo para satisfacerla eventualmente. Y esto tiene que ver con que las soluciones impuestas por un tercero difícilmente generen el convencimiento y compromiso al que se puede llegar cuando la solución es tomada por los propios involucrados.

En este contexto se presenta la mediación con su propuesta de “ganar-ganar”, con su propuesta de “agrandar la torta”. Claro que para ello, propone un cambiode esta perspectiva.

Luego de un proceso de exposición clara y sincera de sus intereses, la comprensión de las necesidades del otro, la búsqueda y exploración de soluciones que puedan compatibilizar esas necesidades y la concepción del “otro”, no ya como un enemigo a vencer, sino como otro sujeto con quien se comparte un problema que les resulta común.

Cada una de las personas involucradas en ese proceso debe asumir la responsabilidad de ser protagonista en la gestión de su conflicto, involucrándose personalmente en la búsqueda de una solución.

Debe existir un compromiso de abandonar las posiciones y revelar los verdaderos intereses y necesidades que les dieron origen. Esto así, como única forma de generar opciones que comprendan las necesidades de ambos, o que las compensen, alternen o que prevean un beneficio equitativo.

Todo este proceso resulta impensable sin una correcta comunicación, para lo cual debe considerarse la complejidad propia de la misma comunicación.

Partiendo de la concepción Aristotélica de la “retórica”, en la que el proceso comunicacional se compone de un “locutor” que emite un “discurso” (mensaje), con la finalidad de persuadir - convencer a un “oyente” (receptor), se ha podido advertir que este proceso involucra una serie de complejidades que se deben tener en consideración al momento de pretender que la comunicación resulte eficaz.

En primer lugar, para comunicar, el emisor debe pensar lo que cree que quiere transmitir para causar en quien recibirá su mensaje el efecto deseado. Ese pensamiento será traducido en palabras que, de acuerdo a cada persona (según su educación, historia, bagaje cultural, estado de ánimo), se adecuarán más o menos bien al mensaje originario, tanto en su significado literal, como en su tono y volumen, todo esto complementado – o incluso modificado – por el lenguaje corporal. De este modo, como ya puede vislumbrarse, desde su mismo nacimiento, el mensaje se verá moldeado, determinado y también distorsionado (consciente o inconscientemente) por los recursos lingüísticos del emisor, por sus circunstancias culturales, emocionales, físicas y psicológicas y por el particular significado que personalmente le dé a cada término utilizado y a la combinación que de éstos realice.

El mensaje así emitido, viajará a través del espacio y del tiempo, ya sea en forma de ondas sonoras o lumínicas, documentos escritos, cintas magnetofónicas, etc. Deberá ser percibido por los órganos sensoriales del receptor, modificado aún más por los “ruidos” del entorno y las circunstancias espacio-temporales (ruido ambiental, interferencias visuales, deterioro del soporte, entre otras). Estas interferencias modificarán el mensaje independientemente de la voluntad o intención del emisor o receptor.

Las palabras y las imágenes entrarán así por sus oídos y ojos en forma de ondas vibratorias y de luz que serán convertidas en impulsos eléctricos con mayor o menor fidelidad de acuerdo al funcionamiento de los órganos correspondientes, que llegarán al cerebro para ser decodificadas nuevamente, pero ahora, conforme al particular valor que el receptor le asigna a las palabras emitidas, conforme a sus propias condiciones socio-culturales, a su cultura, a sus experiencias de vida y relacionales. El significado asignado será abonado por la interpretación que también surja del volumen, tono, cadencia de la voz del emisor así como de su lenguaje para-verbal (de acuerdo a la experiencia del receptor). Así, lo ubicará dentro de un marco contextual preestablecido (aunque no necesariamente compartido con el emisor) que estará delimitado por una puntuación en la historia[10] (que es lo que se cuenta, que es lo que no se cuenta, a partir de cuándo comienza el relato o hasta dónde llega, etc.). Entonces, le asignará un valor (correcto/incorrecto – bueno/malo – etc.) que tendrá relación con este proceso interno.

La respuesta será pensada por el receptor (ahora emisor), iniciando nuevamente el ciclo descripto y construyendo con el ida y vuelta dinámico, un diálogo comunicacional.

La complejidad de este proceso, la cantidad de distorsiones a las que son sometidos los mensajes y la imposibilidad de que dos personas compartan una idéntica percepción de las cosas, nos podrían llevar a concluir que es imposible transmitir fielmente un mensaje que sea comprendido tal y como se creó.

Sin embargo, la vida en sociedad nos obliga a superar este tipo de “discusiones bizantinas” y, aun con las limitaciones que puedan existir, redoblar esfuerzos en la búsqueda de estrategias que permitan minimizar estas inevitables falencias.

Debemos generar consensos básicos que nos permitan avanzar. Aceptaremos entonces que las palabras tienen el significado que comúnmente las partes le asignan (intentando aclararlas cuando no es coincidente). En este punto, la utilización de un lenguaje claro y la capacidad de ordenar el mensaje para que sea comprensible, teniendo en consideración las buenas razones (argumentación) que lo sustentan, cobra una importancia superlativa.

4. El fracaso del litigio frente a la necesidad de resolver los conflictos

"Vencer no es convencer, ni conquistar es convertir"

Miguel de Unamuno

De acuerdo con Raúl Calvo Soler, son cuatro las formas de concluir un conflicto: la imposición; la retirada o desistimiento; la conversión o allanamiento; o el compromiso[11]. La finalidad del litigio se ha encontrado centrada en la primera de ellas, tanto así que a las demás se las definió como “modos anormales de terminación del proceso”[12], instituyendo a la imposición como normalidad y desplazando a la autocomposición como excepción a la regla.

Como se ha expuesto, la imposición de “soluciones” si bien pone fin al litigio, raramente termina con el conflicto que le dio inicio y, no en pocas ocasiones, ese mismo conflicto no resuelto buscará su camino hasta hacerse visible en una próxima crisis.

Esta limitación pone en evidencia que el litigio no constituye una herramienta eficaz para gestionar los conflictos y generar una paz social genuina y duradera, sino más bien una postergación continua de conflictos que no terminan de resolverse.

¿Por qué es esto así? Seguramente porque la estructura y mecánica del litigio (al menos como lo conocemos hasta ahora) no permite que se desarrolle un diálogo entre las partes o entre las partes y quién juzgará.

Como hemos referido más arriba, para que exista una comunicación horizontal[13] efectiva, la retroalimentación entre las partes resulta esencial.

La emisión de mensajes resulta insuficiente por sí sola, para que sea posible hablar de diálogo, es necesaria la recepción del mensaje y la respuesta por parte del receptor que retroalimente esta dinámica completando de este modo el ciclo. En este escenario, si existe una búsqueda de persuadir al receptor, esta debe ser mutua, respetando la igualdad entre las partes.

El litigio se revela de este modo como el sistema que más limita la autonomía de la voluntad de las partes, a la que hace referencia el Código Civil y Comercial como guía a seguir para gestionar los conflictos. En ese orden, el litigio es seguido por el arbitraje, la conciliación y, finalmente por la mediación como el proceso menos restrictivo. Esta disminución en la autonomía de la voluntad resulta inversamente proporcional al grado de decisión que se atribuye al tercero en la resolución del conflicto planteado por las partes[14].

Además de excluir la posibilidad de establecer un diálogo entre sus participantes, el litigio tampoco prevé otros mecanismos eficaces que permitan abandonar las posiciones y descubrir los intereses que son la fuente de las primeras, signando a este tipo de procesos con la ineficacia que en estos párrafos se expone.

5. Falencias comunicacionales en el litigio.

“En el rostro anguloso de fiero perfil duro

se enseñorea el aire de su adusta mirada;

parece que viniera de una tierra ignorada,

hablaun idioma extraño, sordo, lento y oscuro”.

Abraham Valdelomar[15]

El proceso comunicacional –con las complejidades que se han descripto más arriba –, y que constituye la piedra angular de otros tipos de procesos, como la mediación, resulta poco menos que impracticable en el ámbito de un litigio judicial.

El proceso bilateral y dinámico, que constituye la comunicación, se limita a manifestaciones unilaterales que serán consideradas por el/la magistrada para emitir su decisión. Con la estructura del monólogo cada interviniente expondrá una interpretación de la realidad, que según Watzlawick[16], será creada luego de percibirse tras pasar por tamiz sensorial, modificada por la forma de comunicarla y por la elección de lo que se dice y lo que no se dice.

Además, a la particular cosmovisión de cada una de las partes debemos agregar la de sus abogados, testigos, peritos, empleados y funcionarios judiciales que intervengan en el expediente (con capacidad de modificar el rumbo de la causa) y, por supuesto, la del juez o la juez que finalmente decida cuál de los planteos prosperará y cuál no.

En estas circunstancias, a las diferentes concepciones de la realidad que en sus soliloquios elaboren cada uno de los participantes, se adicionará la dificultad – si no imposibilidad – de establecer un diálogo que aporte el dinamismo y la retroalimentación necesaria para la comunicación. De este modo, podemos concluir que conseguir una comunicación efectiva entre las partes o, incluso, entre las partes y el juez, será una rareza inusitada.

Sin embargo, lograr una adecuada gestión del conflicto ente dos o más personas mediante la utilización de una comunicación eficaz, que logre generar un consenso respecto a la solución adecuada a cada cuestión, no es una tarea sencilla. Implica el compromiso de cada uno de los involucrados, que deben ser sinceros con el otro y consigo mismos para identificar las necesidades e intereses propios y ajenos y generar opciones.

Incluso, estar dispuestos a ceder en todo o en parte de sus pretensiones y estar preparado para replantearse ideas y conceptos preconcebidos en pos de una solución satisfactoria para ambas partes, aunque ésta pueda no resultar tan ventajosa como la pretendida en primer término, aunque esa desventaja sea solo percibida como tal.

Muchas veces lograr este compromiso no es posible. Aun así, la vida en sociedad demanda que estos conflictos encuentren una resolución. Es en estos casos en los que se precisa del litigio. El litigio surge entonces como la solución “alternativa” a la resolución de los conflictos mediante la autocomposición y comunicación, pensado como un proceso en el que no resulta necesario el compromiso previo que se ha mencionado para poder arribar a una solución.

Es necesario entonces, conocer las falencias del litigio para poder morigerarlas - en la medida en que esto sea posible – sacando provecho de sus ventajas.

En este orden de ideas, para ello, resulta conveniente diferenciar los “casos” a resolver, distinguiéndolos en cuestiones “fáciles” y “difíciles”, entendiendo a las primeras como toda cuestión debatida entre dos o más partes que puede ser resuelta mediante la subsunción legal, es decir, la aplicación de una norma específica a un caso concreto y que esta solución comprenda la totalidad de las aristas del problema planteado (por ejemplo, ante la colisión de dos automóviles que llegaron a una bocacalle en forma simultánea, conforme al parámetro legal, tiene derecho de paso quien viene por la derecha, o dicho de otro modo (si a entonces b) y del mismo modo se establecerán las consecuencias derivadas de (si no b entonces c)).

Sin embargo la riqueza infinita de situaciones generadas bajo la fricción de una vida en sociedad, con individuos que actúan con las más diversas motivaciones (o sin ellas) en un marco de realidad individual que ha sido moldeado por sus experiencias personales, historia, costumbres, creencias, influencias, muchas veces se traduce en conflictos interpersonales que no pueden resolverse mediante la aplicación mecánica de una norma sino que debe recurrirse a la interpretación, a la ponderación de principios generales y garantías constitucionales. Éstos serán los casos difíciles que merecerán una particular atención.

En estas cuestiones complejas, en las que no es suficiente la aplicación de la ley por subsunción legal es necesario recurrir a la interpretación y – por lo tanto – resulta ineludible adentrarse en los brumosos campos de la subjetividad.

Para afrontar esta labor, debemos partir de algunos reconocimientos previos:

1. No es posible el entendimiento completo del “otro”.

2. No es posible la comunicación inalterada.

3. No es posible una solución que resulte igualmente válida para todos.

4. No es posible una solución que resulte igualmente válida tras el transcurso del tiempo.

Sabiamente ha dicho Heráclito que “Nadie se baña dos veces en el mismo río”[17] porque cada vez el río es diferente. Pero también es diferente la persona que entra al agua, porque sus experiencias son distintas, porque el mero transcurso del tiempo lo ha modificado, como tampoco es el mismo su entorno y la concepción que el individuo tenga de él.

Es una afirmación de Perogrullo que lo que es correcto en un tiempo/lugar puede no serlo en otro (la esclavitud y las ablaciones de partes del cuerpo por motivos religiosos o culturales son los ejemplos clásicos de esta afirmación). Pero incluso dentro de una misma sociedad en un momento determinado, en la que la mayoría coincida sobre ciertos parámetros comunes, por ejemplo, que la esclavitud y la ablación corporal no son correctas, la particular concepción del mundo que cada individuo tenga, puede poner en duda también estas afirmaciones – al trasladarlas al caso concreto – si se entiende como ablación la circuncisión o el piercing o la depilación o si se entiende como esclavitud la aplicación inescrupulosa de las reglas capitalistas del mercado, o al abuso del Estado en su facultad de restringir los derechos individuales como la libertad de circular, reunirse, trabajar, etc.

En este sentido, frente a un mismo escenario, una persona vegana, un mapuche o wichi, testigo de Jehová, gitana, peón de campo, agente de bolsa, por citar solo algunos ejemplos, más allá de los puntos de contacto que permitirían incluirlos a todos en una misma sociedad, tendrán concepciones distintas del mundo y en muchos aspectos, opuestas. Los conflictos que surjan bajo la fricción de estas cosmovisiones serán cuestiones que normalmente trascenderán el tema de debate, al encontrarse enraizadas en esa particular forma de entender el mundo.

6. El litigio como un modo anormal de terminar un conflicto.Un método alternativo para la resolución de conflictos

Los cambios paradigmáticos, que se ven de algún modo reflejados en la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación, reproducen de algún modo la evolución – o al menos sugieren una tendencia – de la sociedad que comienza a plantear la necesidad de optar por los modelos colaborativos para la resolución de sus conflictos, apartándose de las antiguas formas confrontativas, de competición y adversariales.

De este modo, los métodos de resolución de conflictos autocompositivos, como se denominan a partir de la sanción de la nueva ley de mediación[18], que originalmente se catalogaron e incluso denominaron “anormales”[19], van tomando gradualmente un mayor protagonismo, proponiéndose como la forma en que normalmente deberían gestionarse estas problemáticas.

Sin embargo, y aunque aún estemos muy lejos de ese momento, existen situaciones irresolubles a las que el diálogo no puede llegar. Esto es así porque para que exista la posibilidad de dialogar, es condición insoslayable la voluntad de las partes, que no exista un desequilibrio sustancial entre ellas (por ejemplo, cuando las partes son víctima y victimaria de una relación de violencia) y la posibilidad fáctica y/o técnica de concretar ese diálogo. Si esta voluntad, equilibrio o posibilidad no existe, no resultará posible iniciar siquiera la búsqueda de una resolución.

Debemos concluir entonces, que el litigio seguirá vigente como una alternativa al diálogo y la colaboración de las partes, aun con las limitaciones que le son propias.

7. La argumentación como plataforma para el entendimiento mutuo

Tomaré prestado el razonamiento de Paul Watzlawick[20]como piedra de toque[21] de lo que intentaré justificar en este punto, particularmente el que constituye el primero de sus cinco axiomas. Watzlawick advierte que la conducta, carece de contrario, no existe la no-conducta o, expresándolo en sus palabras “es imposible no comportarse”[22]. Y si se acepta que, en una interacción humana, toda conducta constituye un mensaje, se llega a la incontrastable conclusión de que no es posible no comunicar.

Del mismo modo podemos proyectar este razonamiento y afirmar que, no siendo posible no comunicar, del mismo modo no será posible no argumentar. Aunque tendremos que aclarar en este punto que nos referimos a argumentar como la acción de dar las razones que sustentan determinada pretensión, aunque no necesariamente sean buenas razones o válidas o expresas o voluntarias.

Resulta sustancial comprender que las “razones” útiles para la argumentación son las “razones” del modo en que son percibidas por el receptor del mensaje que, no solo decodificará las palabras expresadas por el emisor (según su escala de valores, educación, cultura, etc.) sino que decodificará también como parte del mensaje, el lenguaje corporal, el tono, el volumen, el momento, los preconceptos que tiene del emisor, entre muchos otros factores y el silencio.

Es que la comunicación humana no admite vacíos o, mejor dicho, cuando hay un vacío (silencio) en el mensaje, este es llenado (completado) con un valor positivo.

Incluso si una persona guarda silencio después de realizar una pretensión, este silencio (consciente o no), constituirá un espacio vacío que será completado por el destinatario del mensaje de acuerdo con un abanico de variables más o menos arbitrarias que lo completarán dándole uno u otro sentido (silencio como soberbia, superioridad, respeto, humildad, etc.)[23].

Una buena argumentación, será la expresión de razones que fundamenten una pretensión determinada dejando lugar a la menor cantidad de vacíos que puedan ser completados de un modo disfuncional a su objetivo inicial.De este modo, una argumentación ordenada, clara, precisa, completa, será probablemente más eficaz que una débil e imprecisa, aunque no por ello, la segunda dejará de ser una argumentación. Descontrolada, mala, ineficaz, pero argumentación al fin.

Es que la argumentación, como estructura cohesiva de las razones que justifican una determinada postura en lugar de otra, resulta central en todo proceso comunicacional, mediante el que se pretenda lograr el convencimiento del receptor.

Del mismo modo, la argumentación jurídica es la estructura central, tanto en la teoría como en la práctica de justificar y fundamentar en derecho las pretensiones propias o demostrar o evidenciar la irrazonabilidad o arbitrariedad de las que se les opongan[24].

Si se pretende arribar a un resultado satisfactorio, la calidad argumentativa será determinante con independencia del modelo que se adopte para la gestión de un conflicto, ya sea que nos encontremos ante una negociación, una mediación o ante un litigio. Porque argumentar no es más ni menos que debatir con el objetivo de llegar a un acuerdo negociado. Un proceso dialéctico en el que, mediante el intercambio de mensajes válidamente estructurados, se expongan de modo claro y ordenado los fundamentos que abonen cada postura para que, siendo enriquecidos tras la sinergia del diálogo orientado a la búsqueda de lograr (con)vencer – “vencerse” recíprocamente – tenga lugar el acuerdo[25] en el que, idealmente no sea posible diferenciar vencedores de vencidos.

Dentro de un contexto legal, la argumentación jurídica estará conformada por una similar estructura lógica, mediante la que se expondrán los fundamentos y las buenas razones para encuadrar una situación determinada, en tal o cual marco normativo, para desencadenar una y no otra solución.

En los llamados casos “fáciles”, es posible hacer uso de la subsunción legal. Ante la verificación de un determinado hecho resulta aplicable la solución prevista por la norma (si A, entonces B) o cuando, verificado el hecho generador del derecho, si no se verifica la consecuencia natural, debe aplicarse la sanción prevista (si A y no B, entonces C).

Incluso en estos escenarios en los que la resolución de un planteo puede resolverse mediante un proceso deductivo sencillo, la argumentación mantiene su valor pacificador, visibilizando las buenas razones que justifican los motivos por los que la norma dice lo que se afirma que dice y el motivo por el cual, sustentándose en esa regla general, se toma determinada decisión, que no sea un mero cumplimiento irreflexivo.

Pero en los casos en los que la argumentación cobra mayor relevancia es ante los llamados casos “difíciles”[26].

Ante un caso difícil, en el que no resulta posible llegar a una solución mediante la subsunción legal, como una operación lógica que permite establecer una relación directa entre el hecho particular, específico y concreto con y la previsión abstracta e hipotética de la ley[27], yendo de la afirmación individual a la afirmación general, es necesario acudir a otros mecanismos.

Para resolver estas cuestiones debe interpretarse la ley a la luz de los principios generales, el resultado dependerá no solo de las particularidades que presenten las partes, sino que también dependerá del modo en que lo planteen porque eso influirá de una o de otra manera en el/la juez que recepcione ese mensaje. También dependerá de la cosmovisión de ese juez en particular que estará más o menos contenida en una cosmovisión social más general que, así mismo, se va modificando en el tiempo.

Es en este escenario complejo en el que se evidencia la disyuntiva de entender a la intervención estatal (ya sea en el ámbito jurisdiccional como en el pre-jurisdiccional – como la mediación –) como una forma de resolver litigios o como una herramienta para colaborar en la gestión de los conflictos que las personas no puedan, o no tengan la capacidad o posibilidad de resolver por sí mismos.

En el primer caso, la resolución del litigio significará brindar una resolución definitiva al planteo expresado en forma concreta, aun cuando éste sea la punta de un iceberg que oculta bajo el agua un conflicto mucho más profundo y complejo que no será analizado y que probablemente permanecerá vigente.

En el segundo caso, si se pretende abordar y gestionar el conflicto que dio origen al litigio, no será suficiente la aplicación mecánica de la ley o la expresión de las posiciones de las partes. Estas posiciones estarán indefectiblemente distorsionadas por el mismo mecanismo que ya hemos descripto y por los intermediarios que las modificarán como consecuencia de su propia cosmovisión, así como por las limitaciones, falencias y obscuridades del lenguaje y de su utilización en el caso concreto.

8. La mediación como método autocompositivo para la resolución de conflictos

No me centraré en este punto en el análisis de la utilización de la argumentación jurídica como herramienta invaluable al momento de pretender “ganar” un juicio, sino que me focalizaré en ella como técnica fundamental para lograr – dentro del ámbito de la mediación – la comunicación entre las partes, la comprensión de las necesidades propias y del otro.

La organización y estructuración del planteo, presentado en forma clara ordenada, completa y despejada de distracciones insustanciales, junto con la capacidad de “ponerse en los zapatos del otro” - cuando no conlleve a la finalización del conflicto por desistimiento, conversión o allanamiento[28] - optimizará la búsqueda de soluciones alternativas que satisfagan a ambas partes al reconocer que porción de razón yace en el argumento del otro, el conflicto finalizará por el compromiso o mejor aún por la creación de una solución superadora que no signifique una mengua en la pretensión de ninguno.

Recurriendo a un ejemplo clásico de la mediación podemos mencionar el caso de dos personas que se disputan una naranja. En sus posiciones iniciales surgirán planteos como “yo la quiero, es mía” contra un “yo la vi primero, no tiene tu nombre”. Entender la necesidad del otro puede llevar a una parte a reflexionar sobre su verdadero interés, si vale la pena el esfuerzo de la disputa y sobre el interés del otro (si realmente la necesita) y abandonar la discusión.

También puede ser que se avance a una negociación en la que se resuelva cortar el fruto y distribuir la naranja en partes más o menos iguales. En este caso, ninguno tendrá la totalidad de lo que pretendía pero ambos tendrán una parte (compromiso).

Pero en algunos casos, cuando es posible correr el velo de las posiciones iniciales y descubrir cuáles son las necesidades e intereses que las subyacen, y se revelan como no contradictorias, es posible pensar en soluciones superadoras que “agranden la torta”, introduciendo factores o variables innovadoras que no habían sido consideradas por ninguna de las partes hasta ese momento.

Una comunicación efectiva, clara, ordenada, focalizada en las prioridades, permitirá descubrir en este ejemplo que, mientras uno reclamaba la naranja para hacer jugo, el otro la quería para hacer una torta con su cáscara, y será posible pensar entonces en que cada uno tenga la totalidad de lo que pretendía.

Este proceso resultaría impensable fuera del contexto de un marco comunicacional, de un diálogo en el que ambas partes sean capaces de identificar y comunicar sus intereses libremente y de reconocer el interés del otro como igualmente legítimo.

Lógicamente, este es solo un ejemplo, teñido con la asepsia necesaria para ser un recurso útil para la docencia, pero, por lo general (aunque no siempre) los conflictos suelen ser más complejos que repartir una naranja o las personas no quieren abandonar sus posiciones iniciales porque no quieren o no pueden revelar los intereses que se esconden tras ellas.

Es aquí donde las herramientas de la argumentación cobran un papel preponderante al momento de moldear el mensaje que una persona quiere dar, que sea claro, conciso, preciso y que contenga todos los elementos necesarios para que el otro pueda identificar en él cuál es el interés y los motivos que la legitiman para satisfacerlos. Asimismo, conocer estos mecanismos será una invaluable ayuda para identificar las falencias en el mensaje ajeno, y poder exponer – de resultar pertinente – los errores en su estructura lógica o argumentativa, colaborando de este modo para que la comunicación efectiva resulte posible.

9. Definición y diferentes modelos

Tomando prestada la definición de Conforti, podemos decir que la mediación “es un proceso de gestión de conflicto, más o menos estructurado, en el que interviene un tercero que ayuda a las partes que buscan a través de la coordinación y cooperación satisfacer adecuadamente sus exceptivas y necesidades en relación al conflicto del que se trate» (Conforti 2014: 77).

El conflicto del que se trate podrá ser abordado de un modo preventivo, gestionando su transición y dirigiéndolo en la medida de lo posible hacia el resultado deseado[29], o enfocándose en la búsqueda de la solución de sus consecuencias no queridas, cuando estas ya se han producido.

El mediador será ese tercero neutral, encargado de dirigir el proceso mediante la utilización de herramientas comunicacionales que ayuden a las partes en la gestión de su conflicto de un modo satisfactorio.

El mediador no será quien decida de qué modo debe resolverse la cuestión sino que su función, será la de dirigir y coordinar el proceso y colaborar con la comunicación entre las partes para que sean éstas quienes, luego de un trabajo colaborativo decidan cómo procederán.

En este sentido se puede concebir a la mediación como una forma de afrontar el conflicto entre dos o más personas como un método no adversarial para la resolución de disputas. Los diferentes modelos pondrán su acento en uno u otro aspecto pero, ya sea que tras el proceso de mediación se logre un acuerdo satisfactorio o se modifique la relación entre sus actores de la forma deseada, la participación en el proceso implicará necesariamente la adquisición de nueva información o confirmación de la ya habida, abonando un modelo de paridad y horizontalidad al momento de establecer la comunicación, el diálogo y la escucha mutua, en oposición al viejo paradigma verticalista en el que la regla general es que los individuos deleguen la gestión y resolución de sus conflictos en poderes “superiores” sobre los que no tienen injerencia.

La mediación mejora la comprensión recíproca entre las personas, permite descubrir y conocer nuevas formas de ver el mundo, colabora con el enriquecimiento de sus participantes, permite el reconocimiento, la legitimación y revalorización del otro, facilitando de este modo la integración de visiones y culturas diferentes[30].

Proponiendo cambiar el comportamiento competitivo por uno colaborativo, la mediación se ubica en un rol protagónico en la pacificación social.

La negociación antes de Harvard

La negociación más rudimentaria, basada en posiciones, se encontraba muchas veces limitada a un compromiso meramente distributivo, en el que la solución de un conflicto consiste en repartir de algún modo las porciones del objeto del conflicto que se disputa o lograr el desistimiento o abandono de las pretensiones de la contraparte.

Pero incluso en este modelo elemental, aunque exista la posibilidad de no hacer uso voluntario de ella, la argumentación de los negociadores respecto a las razones para establecer una determinada forma de distribución y no otra, explicando y justificando sus pretensiones, resultará una herramienta vital al momento de pretender lograr una negociación más exitosa.

Así como el negociador que utilice las herramientas argumentativas contará mayores posibilidades de éxito, también contará con una ventaja adicional quien conozca las necesidades propias y ajenas que se ocultan tras los pesados telones de las posiciones iniciales, así como comprender que la satisfacción de éstas allanará el camino del acuerdo, incluso aceptando alguna disminución en lo pretendido inicialmente[31].

Como bien señala Josep Aguiló, así como existirán argumentos más o menos “convincentes, persuasivos, irrefutables o falaces”[32], del mismo modo existirán ofertas y contraofertas, con equivalentes variantes, que se intercambien durante una negociación. Y tanto las buenas razones, como las buenas ofertas, tienen la capacidad de coadyuvar a que la otra parte modifique su pretensión inicial en mayor o menor grado.

Modelo de Harvard

Tras el estudio sistematizado del proceso de negociación, la escuela tradicional fue estableciendo ciertas pautas para convertirlo en un proceso más efectivo, cambiando la forma de negociar de un modo competitivo, en el que se plantea un resultado en el que necesariamente uno gana y el otro pierde, para adoptar el modelo colaborativo en el que se persigue la satisfacción de ambas partes (ganar-ganar).

De este modo, mediante el abandono de las posiciones iniciales y la revelación de los intereses y necesidades que las subyacen, poder pensar caminos alternativos que satisfagan las necesidades de ambas partes, aunque ello implique redefinir la presentación, objetivos e incluso el objeto inicial planteado por las partes.

El proceso de la negociación fue analizado, estudiado y sitematizado por la escuela de Harvard, siendo una de sus producciones literarias más conocidas el “SI DE ACUERDO! Como Negociar Sin Ceder” de Roger Fisher y William Ury[33] y “¡Supere el NO!”[34]. En estas obras se plantea la conveniencia de apartarse de la negociación basada en posiciones y se propone que la negociación se realice en base a principios, un método de negociación diseñado para producir resultados prudentes, en forma eficiente y amistosa.

La propuesta de la negociación de Harvard puede sintetizarse en cuatro puntos básicos:

1. Separar a las personas del problema.

2. Concentrarse en los intereses y no en las posiciones.

3. Generar opciones alternativas.

4. Establecer un resultado basado en algún criterio objetivo[35].

Los detractores de este modelo centran sus principales críticas en el enfoque personalista y egocéntrico que se diseña, presentándose como un método que tiene como objetivo principal conseguir satisfacer la necesidad propia en forma egoísta. Si bien se contempla la posibilidad de admitir e incluso colaborar con la satisfacción del otro, esto se hará no como actitud altruista o de reconocimiento sino solo como un modo de lograr un objetivo personal. En este sentido, otras herramientas, como las amenazas, advertencias e incluso el ocultamiento de información son considerados recursos válidos que pueden utilizarse.

Según Raúl Calvo Soler, la negociación es un método que tiene como objetivo solucionar un conflicto de la forma más beneficiosa operando sobre la voluntad de las partes mediante la utilización de herramientas y técnicas entre las que se encuentran – y resultan válidas – la advertencia y la amenaza además del compromiso respecto de cuestiones que exceden el objeto del planteo. Y es por estar la solución basada exclusivamente en la voluntad de las partes que todos estos recursos (imposición, desistimiento, conversión y concesión) no obstan al proceso negociador[36].

En la mediación se incorpora además la figura del mediador, como tercero neutral que, en este contexto, colabora con las partes en el proceso de redefinir el planteo inicial para negociar sobre intereses mediante la realización de intervenciones que guíen a las partes en el camino que les permita realizar este cambio sin imposiciones.

El modelo narrativo

El modelo narrativo, por su parte, fue introducido a nuestro país por Sara Cobb[37] y se encuentra basado en la Terapia Narrativa de Michael White y David Epston[38]. Este modelo iniciado en Estados Unidos de Norteamérica, cuenta también con otros representantes como John Winslade y Gerald Monk, quienes lo describieron detalladamente en su libro Narrative Mediation[39]. Para el mundo de habla hispana, una referente indiscutible de esta escuela es Marinés Suares[40], que define la fundamentación teórica de este modelo en los llamados nuevos paradigmas de la ciencia.

Al igual que en el modelo de Harvard, se plantea la necesidad de separar a las personas de los problemas, utilizando para ello una técnica o intervención que permite “poner afuera los problemas” y “poner adentro el protagonismo” de los personajes. Esta intervención de probada eficacia es llamada externalización y se encuentra centrada en las “narrativas” que las personas construyen acerca de los problemas y de sus objetivos.

Cada una de estas “historias”, de estas narrativas, es construida dentro del particular marco referencial de la persona, quien toma algunos temas, valores, personajes, puntuación, acorde a su particular forma de ver el problema, descartando todos los elementos y experiencias que pudieran contradecir ese relato.

Esta teoría parte de suponer que, ante una experiencia común, los diferentes sujetos que la vivencian guardarán de ella una impresión particular que puede ser o no ser coincidente.

La explicación que cada uno se brinde a sí mismo se basará en su particular escala de valores, experiencias previas, cultura, etc., y es esta diferente percepción lo que puede llevar al desacuerdo.

Incluso se podría afirmar que las narrativas no son historias estáticas ni siquiera para la misma persona, que las irá recreando de forma diferente con el paso del tiempo cada vez que las evoque, y de este modo, el proceso de construir historias sobre los diferentes acontecimientos de la vida se presentará como un proceso continuo y permanente.

Frente a un conflicto, muchas veces las partes se conciben como adversarios, creando para sí narrativas que justifiquen su historia. La propuesta de este modelo consiste en transformar este escenario en un contexto conversacional en el cual sea posible el diálogo que permita construir una “narrativa alternativa” sobre las historias particulares que cada uno aporte. No se pretende lograr una historia verdadera sino una historia que sea comprensiva de los diferentes puntos de vista de sus protagonistas, con sus problemas y objetivos y que posibilite la modificación en la relación entre las partes.

Aunque no abordaré en este trabajo la descripción y análisis de las herramientas propias de este modelo, simplemente mencionaré que son las preguntas circulares, preguntas reflexivas, la legitimación, la externalización, la historia alternativa, el equipo reflexivo, y la pregunta del milagro.

El mediador, mediante la utilización de estas herramientas, colabora con las partes en la creación de una nueva narrativa que les sea común y que les sirva para regular sus interrelaciones en el futuro.

Modelo Transformador

El modelo transformador se fundamenta en la causalidad circular. Fue desarrollado por Robert A. Baruch Bush y Joseph P. Folger[41], y se encuentra enfocado en lograr una modificación en la autopercepción de las personas y en la percepción que tienen de los otros desviando de este modo el foco de atención del “problema” que visibilizó el conflicto.

Esto es logra mediante la utilización de las técnicas de “empowerment” y reconocimiento que ayudan a que, mediante la valorización de uno mismo y del otro, se transforme la relación convirtiendo la interacción competitiva en cooperativa, facilitando de este modo el acuerdo, aunque el logro de éste no sea el objetivo fundamental en este proceso.

10. La Comunicación. La clave en la identificación de necesidades e intereses

Sea cual sea el modelo, o la combinación de modelos que se adopte, la identificación de las necesidades e intereses resultará imprescindible para poder pensar siquiera en la posibilidad de imaginar un acuerdo que ponga fin al conflicto.

Mayor sea la satisfacción de las necesidades, mayor será el grado de efectividad y de pacificación de la solución planteada. El psicólogo estadounidense Abraham Maslow esquematizó en un gráfico la jerarquía de las necesidades humanas en lo que dio en llamarse “La pirámide de Maslow”, creada en 1943 y publicada en su artículo titulado “Una teoría sobre la motivación humana”. Este esquema fue luego ampliado en su libro Motivation and Personality (1954). Maslow evidencia en su publicación una escala de prioridades, sugiriendo la secuencia que debe seguirse en la satisfacción de estas necesidades, desde las más básicas (base de la pirámide) hasta las más elevadas[42].

Este esquema inicial mantiene su vigencia, aunque fue luego objeto de algunas críticas por parte de otros autores que lo reanalizaron y rediseñaron proponiendo distribuciones alternativas. Entre ellos podemos citar a Clayton Alderfer quien, partiendo del modelo de Maslow, diseñó en su obra An empirical test of a new theory of human need (1969), un nuevo modelo con tres categorías de factores de motivación humana (la existencia, la relación y el crecimiento)[43].

Sin perjuicio de la escala valorativa a la que cada uno adscriba para establecer un orden de prioridades en la satisfacción de las necesidades, parece indudable en este punto que una discusión y una posterior resolución basada en posiciones no será satisfactoria en tanto no satisfaga las necesidades e intereses que se encuentren ocultos tras éstas.

Esta identificación de las necesidades e intereses no será posible sin una comunicación eficiente y las técnicas de la argumentación resultarán invaluables al momento de darle estructura, orden, claridad y coherencia al mensaje que se quiera transmitir.

Luego, será necesario que se establezca un diálogo entre las partes para que resulte posible develar las necesidades e intereses del otro y, de este modo, poder iniciar la búsqueda de alternativas que satisfagan la mayor cantidad de necesidades e intereses de ambos.

Para que esta interacción resulte efectiva, resulta esencial logar una comprensión mutua que, como ya se ha dicho, tendrá inicio en la forma de diseñar el mensaje que se emitirá. Éste deberá tener claridad en lo que se planteará y en las razones que justifican la pretensión (argumentación). Deberá ser cuidado, en la forma de expresarse (clara y ordenada), en disminuir la mayor cantidad de vacíos, así como la incidencia de las eventuales distorsiones del mensaje (lenguaje claro, elección y cuidado del canal). También dependerá de la forma en que este mensaje sea captado por el otro (escucha activa) y en la capacidad de todos los participantes de imaginar caminos alternativos, aunque éstos no sean coincidentes con el que se pensó en un inicio, permitiendo y permitiéndose la posibilidad de cambiar o ampliar el objeto del planteo originario.

11. Lenguaje claro para decir, escucha activa para entender

“Y respondiendo Job, dijo:

¿Hasta cuándo angustiaréis mi alma y

molestaréis con vuestros discursos?

Ved que ya diez veces me queréis confundir

Y no os avergonzáis de oprimirme…”

Almafuerte[44]

A lo largo de este trabajo hemos abordado, con las limitaciones propias de quien escribe, la conveniencia y necesidad de utilizar un lenguaje claro para hacer de la comunicación una herramienta efectiva al momento de gestionar un conflicto.

Pero ¿a qué nos referimos cuando decimos “claro”?

Descartada la posibilidad de no comunicar, resulta conveniente analizar qué es lo que queremos comunicar y a quién, para poder elegir la forma más adecuada de hacerlo. Así como no se dialoga de la misma manera con un niño/a de 3 años que con un médico/a (asumiendo que en cada caso se utilizará un vocabulario particular, manejando un nivel de abstracción diferente), similar consideración debe realizarse al momento de elegir la forma en que se expresará el mensaje durante la gestión de un conflicto, si se pretende que éste sea comprendido.

Las barreras culturales, idiomáticas, etarias son elementos a tener en consideración para evaluar si el lenguaje utilizado es claro o no, y lo que puede resultar claro para unos puede no serlo para otros. De este modo, si se pretende establecer un diálogo con una persona que no comprenda bien el idioma, deberá adaptarse la forma de decir para que pueda ser comprendido del mejor modo, evitando vacíos comunicacionales que, como hemos referido más arriba, podrán ser completados con interpretaciones y contenidos no determinados por el emisor.

Aunque se ha comenzado a modificar gradualmente este aspecto, las producciones jurisdiccionales suelen ser redactadas de un modo poco claro para las partes (incluso a veces también para los abogados), sugiriendo que no están dirigidas hacia ellas sino hacia otro auditorio específicamente calificado (Tribunales superiores, otros jueces, docentes o doctrinarios, contemporáneos o aún no nacidos). Este tipo de decisiones de dificultosa comprensión son el colofón ideal (la cereza del postre) para poner fin a un proceso en el que no hubo comunicación.

Haciendo eco de un cambio de paradigma, el Código Civil y Comercial, así como otros cuerpos normativos de diferentes jerarquías introducen al “lenguaje claro” como una condición esencial para garantizar que, las personas que participan en un reclamo judicial comprendan por qué se decide del modo en que se decide y, sin abandonar el rigor técnico que debe mantener el lenguaje jurídico para no caer en ambigüedades, resulte al mismo tiempo asequible por quien debe ser el primer y principal destinatario[45] de la decisión. En palabras de José Manuel Lastra “El estilo jurídico debe ser transparente y claro como un cristal, a través de cuya estructura han de irradiar nítidas las ideas y los pensamientos”[46] .

En el ámbito de la negociación / mediación, para que el mensaje pueda ser interpretado de la forma más ajustada posible a la idea del emisor, el lenguaje utilizado deberá adecuarse en la medida de lo posible a las características del interlocutor.

Como contrapartida, la persona a quien se le dirige el mensaje pude adoptar diversas actitudes que variarán dentro de una escala que irá, desde retirarse del lugar, sin permitir ningún tipo de diálogo hasta adoptar una actitud cooperativa, con la intención voluntaria, consciente y concreta de entender qué es lo que está percibiendo de la mejor manera posible.

Esta última actitud es la llamada “escucha activa”, que excede a la capacidad meramente auditiva y se pretende definir como “escuchar con todos los sentidos”, con la voluntad de entender y demostrando al mismo tiempo ese interés en comprender no solo las palabras sino la totalidad del mensaje de una forma integral.

Entre la escucha activa y la retirada existirán una infinidad de gradientes en los que el mensaje será más o menos interrumpido por el diálogo mental del receptor, complementado o modificado con sus propios preconceptos, valoraciones, interpretaciones, sesgos cognitivos.

Escuchar activamente no significa que no se analizará y evaluará lo que se está escuchando, sino que no se lo hará en ese momento con el fin de permitirse un momento de silencio y atención que posibilite la comprensión más detallada de lo que se le quiere transmitir.

Del grado de comprensión mutua dependerá la calidad de la comunicación y, de ésta, la posibilidad de gestionar los conflictos de una forma más efectiva, pacífica y satisfactoria como resultado de la interacción producida durante el diálogo.

El diálogo, como proceso de comunicación, se encuentra integrado por la participación de dos o más sujetos, con la posibilidad de decir, y escucharse mutuamente. Esta posibilidad de decir constituye la piedra angular de todo el proceso, siendo insoslayable contar con una oportunidad similar de todas las partes para emitir y recibir mensajes para que pueda existir una comunicación horizontal.

Autores como el educador Freire, el filósofo Buber (1958), o los psicólogos Carl Rogers y Eric Fromm o el biólogo Jean Piaget, consideran al diálogo como el centro de la comunicación humana, permitiendo el desarrollo de la cultura, posibilitando la libertad y la creatividad y un elemento que lleva al desarrollo total de la inteligencia[47].

En ese movimiento dinámico, en el que todos los intervinientes asumen el rol emisores y receptores alternativamente – evitando la estaticidad del monólogo – se constituye un campo apropiado para traducir la sinergia de ese intercambio en ideas nuevas que individualmente no se concebían como posibles.

12. La educación. La mediación como una manifestación cultural

La sociedad es un organismo vivo y en continua transformación, es por ello que, así como cambia la sociedad, también cambie la forma en que nos relacionamos tanto en el ámbito laboral, familiar, barrial o comunitario.

Como en una trágica ironía, desde hace unos años se ha comenzado a advertir al comienzo de los noticieros televisivos que su contenido no es apto para menores de edad. Este presunto intento de paliar de algún modo la exposición de los niños y adolescentes a una “realidad” de violencia incomprensible e irracional, se ve más bien como quien intenta tapar el sol con la mano.

Esto es así porque ese mensaje continuo de violencia e incomprensión es transversal a todos los aspectos de nuestra sociedad y así como se patentiza en las imágenes de una guerra en un país lejano, también se encuentra presente en la manera de conducir, en la forma de reclamar por una compra insatisfactoria y en las demás pequeñas acciones e interacciones que van conformando el fino entramado de la vida en sociedad.

La competencia, la individualidad, la violencia y la agresión son las formas socialmente aceptadas como válidas para gestionar nuestros conflictos y son los modelos que les presentamos a los niños, niñas y adolescentes como apropiados para resolver también sus problemas[48].

Por lo tanto, no es de sorprender que una sociedad que se maneje con estrategias individualistas y de tipo competitivo, no diseñe una educación similar para sus niños, en el que el éxito de uno sea independiente del de sus compañeros e implique necesariamente la derrota de otro.

Sin embargo, esta tendencia se ha ido y se sigue modificando gradualmente, introduciendo estrategias cooperativas de aprendizaje mediante las que se evidencia la necesidad de colaboración de todo el grupo para lograr el éxito en la resolución de una tarea[49].

La mediación escolar, así como la mediación comunitaria o las facilitaciones dentro de los ámbitos laborales, constituyen uno de los bastiones en el cambio del paradigma. Suplantar la hegemonía del modelo competitivo - adversarial por el colaborativo - no adversarial.

Actualmente se están implementando diversos programas de mediación escolar y comunitaria a nivel internacional[50] y también en nuestro país[51][52].

Se capacitan niños mediadores y mediadores comunitarios para que sean capaces de gestionar los conflictos que se suscitan entre sus compañeros o vecinos, sirviendo de modelo y ejemplo para otros niños, vecinos, tanto para sus familias, como para otros grupos de pertenencia.

Mientras más personas comprenden las ventajas pacificadoras que potencialmente pueden alcanzarse tras un proceso de diálogo, mayor es el interés en que estas herramientas son utilizadas para gestionar los conflictos que indefectiblemente el ser humano está signado a transitar desde el comienzo de su vida en sociedad.

Niños que aprenden a gestionar sus conflictos mediante el diálogo y la razón utilizando la cooperación, la negociación, la mediación, argumentando y contrastando sus opiniones con la de sus compañeros, aprenden a responsabilizarse por la búsqueda pacífica y constructiva del entendimiento, adoptándolo como el modo más eficaz de hacerlo. Estos niños no solo serán replicadores naturales de esta experiencia, sino que conformarán una nueva generación de adultos que presentarán a sus hijos este modelo ya como parte de su cultura, entendiendo este concepto como el “Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social etc.”[53].

La elección de la mediación como la forma elegida por la sociedad para gestionar sus conflictos interpersonales la introduce de a poco en esa cultura, en esos “moldes” que se van modificando constantemente por las creencias de las personas que conforman ese grupo social, así como por su imaginación y la forma en que interpretan el mundo.

Esta cultura, patrimonio de la sociedad, conformará asimismo parte del conjunto de conocimientos que permitirá a cada uno de los miembros que la componen a desarrollar su juicio crítico[54]. Una nueva forma de ver el mundo, en la que los conflictos sean gestionados pacíficamente, en forma colaborativa y solidaria.

13. Conclusiones

La búsqueda del derecho como sistema normativo que regula las interacciones humanas está signada en la búsqueda de evitar el daño mediante su prevención o su posterior reparación.

Pero la vida en sociedad trae implícita la fricción de intereses y necesidades y en esa interacción siempre habrá algunos que se sentirán perjudicados y, dependiendo de la forma en que gestionen este conflicto lograrán la satisfacción de sus pretensiones en mayor o menor medida.

Cuando la resolución de estos inevitables conflictos es delegada en la decisión de un tercero (juez), y el veredicto se basa en las posiciones iniciales, que no expresen las necesidades e intereses que se encuentran tras ellos, esa decisión establecerá un ganador y un perdedor, pero probablemente, no resolverá el conflicto que permanecerá latente.

Incluso, en estos casos, el ganador podrá no percibir la “victoria” como tal si no se ven satisfechos los intereses que nunca tuvo oportunidad de revelar durante el proceso judicial.

Es que el proceso judicial, del modo en que se encuentra diseñado, no permite que se produzca el diálogo entre las partes y, con éste, una comunicación eficaz que permita correr el velo de las posiciones para centrarse en el tratamiento de los aspectos fundamentales de la problemática.

Se evidencia de este modo que el litigio adolece de una serie de limitaciones que lo descalifican como una forma efectiva y satisfactoria para resolver la mayoría de los conflictos, ello sin negar su utilidad en los casos en que no resulte posible otro tipo de solución debido a la falta de voluntad o imposibilidad de establecer el diálogo.

La negociación, la mediación, la conciliación, se presentan entonces como la forma lógica de gestionar un conflicto para que su resolución resulte pacificadora y satisfactoria para todas las partes. El motivo por el cual este tipo de procesos autocompositivos resultan más efectivos encuentra sustento en la comunicación que todos tienen como columna vertebral.

De este modo, la efectividad del proceso dependerá de la calidad de la comunicación y la calidad de la comunicación dependerá a su vez de la claridad del mensaje (expresión de los argumentos de un modo comprensible), la posibilidad de una interacción (diálogo) y de la consecuente retroalimentación que facilitará la comprensión de uno y del otro, la identificación de intereses y necesidades y, eventualmente, la búsqueda de soluciones a través de un proceso creativo que satisfagan la mayor cantidad posible de esas necesidades e intereses.

Esta forma de comunicarse y de gestionar los conflictos representa un cambio de paradigma que gradualmente irá sustituyendo a los modelos adversariales tradicionales como la forma normal de abordar los conflictos. Si bien la efectividad de estos modelos en sus resultados parecería garantizar la inevitabilidad de este cambio, es ineludible considerar que, debido a su magnitud y trascendencia, requerirá de algún tiempo para normalizarse como un comportamiento social.

En este punto, introducir estos procesos colaborativos para la gestión de los conflictos en diferentes ámbitos como la educación, la mediación comunitaria, en la gestión de conflictos laborales, etc. facilitará que esta nueva cosmovisión sea incorporada más rápidamente a la cultura social y sea, consecuentemente, adoptada como la forma natural de resolver esas inevitables fricciones que llamamos conflictos.

Bibliografía

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White, Michael y otro, “Medios narrativos para fines terapéuticos”, trad. Ofelia Castillo, Mark Beyebach y Cristina Sánchez, Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1993.

[1] Alejandro Morera. Abogado, Mediador con especialización en mediación familiar

[2]https://www.biblioteca.org.ar/libros/656228.pdf, visto el 16/8/2020

[3]Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5/8/86, “Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional”, Fallos 308: 1118 y JA, 1987-IV- 653, entre otros.

[4]https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxpZXNvcHVlcnRhZGVjYXN0aWxsYTF8Z3g6NDZjMGIxOGNlODZkMzMyZQ visto el 22/7/2020.

[5] Diccionario de la Real Academia Española – “piedra de chispa 1. f. pedernal”.https://dle.rae.es/piedra visto el 16/8/2020.

[6] Calvo Soler, Raúl – “Aspectos básicos de los procesos negociales” - Universitat Oberta de Catalunya - P08/73505/02287 – p. 11.

[7]Caballero, Amparo – “Transformar los conflictos: una apuesta” – Facultad de Psicología - Universidad Autónoma de Madrid - Cantoblanco. 28049 Madrid.

[8] Código Civil y Comercial de la Nación – Editorial Estudio, 2015 - Edición 2015 – 1ra. Edición – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – p. 5.

[9] La Biblia - Reyes 3:16-28 (Reina-Valera 1995).

[10] Watzlawick, Paul - Beavin Bavelas, Janet – Jackson, Don D. – “Teoría De La Comunicación Humana” – Editorial Herder Barcelona, 1991, Pp. 29 a 33.

[11] Soler, Raúl Calvo – “Dos Debates Y Una Propuesta Para La Distinción Entre Negociar Y Argumentar” - Universidad de Girona - Fecha de recepción: 7 de enero de 2008. Fecha de aceptación: 31 de enero de 2008 - DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 73-90- DOXA 31 (2008).

[12] Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro: procedimiento fuero de familia; procedimiento laboral; legislación complementaria / compilado por Griselda Ingrasia – 1ra. Edición - Bariloche, Sello Editorial Patagónico – Título V – p. 93.

En los mismos términos se define este tipo de procesos en el Código Civil y Comercial de la Nación – Título V. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#6 (visto el 16/8/20); en el título V del Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires http://www.saij.gob.ar/7425-local-buenos-aires-codigo-procesal-civil-comercial-buenos-aires-lpb0007425-1968-09-19/123456789-0abc-defg-524-7000bvorpyel (visto el 16/8/20), en la Sección 3° del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba http://www.saij.gob.ar/8465-local-cordoba-codigo-procesal-civil-comercial-provincia-cordoba-lpo0008465-1995-04-27/123456789-0abc-defg-564-8000ovorpyel (visto el 16/8/20), entre otros.

[13] Beltrán, Luis Ramiro S.– “Adiós a Aristóteles: La comunicación ´Horizontal´- Traducción al español realizada en 1991 por el Lic. José Luis Aguirre Alvis – Comunicación y Sociedad N°6, septiembre 1981, Ed. Cortéz, Sao Paulo. Artículo original del año 1979 publicado en el volumen 5, número 1 (1980) de la revista Communication de Gordon and Breach, New York, London and Paris, editor Karl Erik Rosengren, pp. 5 a 35.

[14] Calvo Soler, Raúl – “Aspectos básicos de los procesos negociales” - Universitat Oberta de Catalunya - P08/73505/02287 – p. 18.

[15]Valdelomar Abraham - “Una viajera desconocida” poema - https://www.biblioteca.org.ar/libros/157590.pdf

[16] Watzlawick, Paul - Beavin Bavelas, Janet – Jackson, Don D. – “Teoría De La Comunicación Humana” – Editorial Herder Barcelona, 1991. pp. 29 a 33. [17] Heráclito de Éfeso (aproximadamente 544-484 antes n.e.) - http://www.filosofia.org/enc/ros/herae.htm (visto el 26/8/2020).

[18]Ley 5.450 - Aplicación y utilización de los Métodos Autocompositivos de Resolución de Conflictos (MARC) como modos de gestión primaria de los conflictos - http://www.saij.gob.ar/LPR0005450?utm_source=newsletter-semanal&utm_medium=email&utm_term=semanal&utm_campaign=ley-provincial, visto el 16/8/20

[19] Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro: procedimiento fuero de familia; procedimiento laboral; legislación complementaria / compilado por Griselda Ingrasia – 1ra. Edición - Bariloche, Sello Editorial Patagónico – Título V – p.93 a 95.

Ibídem Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Código Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires – Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba entre otros.

[20] Paul Watzlawick, teórico, filósofo y psicólogo austríaco, autor de la “Teoría de la comunicación humana” (1969), entre otras publicaciones. El constructivismo radical de Watzlawick niega la existencia de una verdad absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de encontrarla. Por el contrario, afirma que creamos la realidad, como una construcción subjetiva que, por lo tanto, es modificable.

[21] Diccionario de la Real Academia Española “2. f. Aquello que permite calibrar el valor preciso de una cosa”. https://dle.rae.es/piedra visto el 15/8/2020.

[22]Ibídem - Watzlawick, Paul - Beavin Bavelas, Janet – Jackson, Don D. – “Teoría De La Comunicación Humana” – Editorial Herder Barcelona, 1991, p. 24.

[23] Ibidem - Watzlawick, Paul - Beavin Bavelas, Janet – Jackson, Don D. – “Teoría De La Comunicación Humana” – Editorial Herder Barcelona, 1991, p. 24.

[24] Introducción a la argumentación y a la negociación - David Martínez Zorrilla y Raúl Calvo Soler XP08/73505/02285. Universitat Oberta de Catalunya - Primera edición: febrero 2009, p. 3.

[25] Aguiló, Regla, Josep. “El arte de la mediación: argumentación, negociación y mediación”, Editorial Trotta, S.A., 2015, pp. 20 – 28.

[26] Ganuzas, Ezquiaga – Javier, Francisco – “La argumentación interpretativa en la justicia electoral mexicana”. Colección TEPJF - https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/11/5109/8.pdf - visto el 15/8/2020.

[27] Significado Legal – Diccionario Jurídico, vocabulario legal en español, visto el 14/8/2020 http://www.significadolegal.com/2011/06/que-significa-subsuncion.html#:~:text=Operaci%C3%B3n%20l%C3%B3gica%20en%20que%20se,afirmaci%C3%B3n%20individual%20a%20afirmaci%C3%B3n%20general.&text=En%20derecho%2C%20m%C3%A1s%20estrictamente%2C%20es,e%20hipot%C3%A9tica%20de%20la%20ley.

[28]Ibídem - Soler, Raúl Calvo – “Dos Debates Y Una Propuesta Para La Distinción Entre Negociar Y Argumentar” - Universidad de Girona - Fecha de recepción: 7 de enero de 2008. Fecha de aceptación: 31 de enero de 2008 - DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 73-90 - DOXA 31 (2008).

[29] Calvo Soler Raúl, “Del alcance de la mediación” en Programa Compartim de gestió de coneixement. VII Jornada de Prevenció i Mediació Comunitària. Escenaris del diáleg. Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Departament de Justicia, Generalitat de Catalunya, noviembre 2012, pp. 4-5.

[30] Conforti, Oscar Daniel Franco – “Mediación e Interculturalidad” Artículo recibido el 25 de septiembre de 2014 y aceptado el 12 de abril de 2015.

[31] Calvo Soler, Raúl – “Aspectos básicos de los procesos negociales” - Universitat Oberta de Catalunya - P08/73505/02287, p. 29.

[32] Aguiló, Regla, Josep. El arte de la mediación: argumentación, negociación y mediación, Editorial Trotta, S.A., 2015, pp. 28-29.

[33] Fisher, Roger - Ury, William - Patton, Bruce, “SÍ…¡de acuerdo!, cómo negociar sin ceder”, trad. Eloísa Vasco Montoya y Adriana De Hassan, Editorial Norma S.A., 2ed., Bogotá, 1993.

[34] Ury, William, “¡SUPERE EL NO!, cómo negociar con personas que adoptan posiciones obstinadas”, trad. Adriana De Hassan, Editorial Norma S.A, Bogotá, 1993.

[35]Ídem – Fisher, Roger y Ury, William “SI DE ACUERDO! Como Negociar Sin Ceder”, Editorial Norma, Publicada en los Estados Unidos por Houghton Mifflin Company. Copyright ® 1981 por Rogar Fisher y William Ury, p. 17.

[36]Ídem - Soler, Raúl Calvo – “Dos Debates Y Una Propuesta Para La Distinción Entre Negociar Y Argumentar” - Universidad de Girona- Fecha de recepción: 7 de enero de 2008. Fecha de aceptación: 31 de enero de 2008- DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 73-90- DOXA 31 (2008).

[37] Cobb, Sara, “Una perspectiva narrativa de la mediación. Hacia la materialización de la metáfora del “narrador de historias”, en Folger, Joseph P. y otra, Nuevas direcciones en mediación, Investigación y perspectivas comunicacionales, trad. Jorge Piatigorsky, Buenos Aires, Paidós, 1997.

[38]White, Michael y otro, Medios narrativos para fines terapéuticos, trad. Ofelia Castillo, Mark Beyebach y Cristina Sánchez , Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 1993

[39] Winslade, John y otro, Narrative Mediation, Jossey-Bass, San Francisco, 2001

[40] Suares, Marinés, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Paidós, Buenos Aires, 1996, pp. 165-201.

[41] Folger, Joseph P. y otro, “La Promesa de Mediación, cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros”, trad. Aníbal Leal, 1ra. Ed., Granica, Barcelona, 1996.

[42] Turienzo, Rubén – “El Pequeño Libro De La Motivación”. Ed. Alienta. Primera edición: septiembre de 2016, Impreso por Egedsa, España – p. 25.

[43]Ídem – p. 28.

[44] Almafuerte – “Poesías Completas” Editorial Losada SA, Buenos Aires, 5ta edición, p. 87.

[45] González Zurro, Guillermo – “¿A quién le hablan los jueces? Sentencias en lenguaje claro” - https://www.cij.gov.ar/nota-33385-Sentencias-en-lenguaje-claro.html

[46]LASTRA, José Manuel – “DERECHO A LA LENGUA Y LENGUAJE JURÍDICO Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM - www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv DR © 2003. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas.

[47] Beltrán S., Luis Ramiro - “Adiós a Aristóteles: La comunicación ´Horizontal´”- Traducción al español realizada en 1991 por el Lic. José Luis Aguirre Alvis. Comunicación y Sociedad N°6, deptiembre 1981, Ed. Cortéz, Sao Paulo, pp. 5-35. Artículo original del año 1979 publicado en el volumen 5, número 1 (1980) de la revista Communication de Gordon and Breach, New York, London and Paris, editor Karl Erik Rosengren.

[48]Caballero, Amparo – “Transformar los conflictos: una apuesta” – Facultad de Psicología - Universidad Autónoma de Madrid - Cantoblanco. 28049 Madrid.

[49]Caballero, Amparo – “Transformar los conflictos: una apuesta” – Facultad de Psicología - Universidad Autónoma de Madrid - Cantoblanco. 28049 Madrid.

[50]Pulido, Rosa – Martín Seoane, Gema - y Lucas Molina, Beatriz ^”Origins of the School Mediation” Programs: Different approaches that influence this restorative practice - http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0212-97282013000200010,visto el 9/8/2020.[51]Programa Nacional de Mediación Escolar - Argentina. Ministerio de Educación Ciencia y Tecnología. Programa Nacional de Mediación Escolar - http://repositorio.educacion.gov.ar:8080/dspace/handle/ 123456789/96117 - Fecha: 2009 - Tema: Solución de Conflictos; Mediación Escolar; Propaganda; Difusion; Violencia; Convivencia. http://repositorio.educacion.gov.ar:8080/dspace/handle/123456789/96 117

[52]Mediación comunitaria - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - https://www.argentina.gob.ar/ justicia/afianzar/caj/mediacion-comunitaria

[53] Diccionario de la Real Academia Española, segunda acepción. https://dle.rae.es/cultura, visto el 9/8/20.

[54]Ídem, tercera acepción. https://dle.rae.es/cultura, visto el 9/8/20.

Citar: elDial DC2C8A

Publicado el: 26/10/2020
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