Para autorizar esta segunda subrogación con una misma gestante, la jueza tuvo en cuenta múltiples factores: la relación de amistad con la pareja, los informes de los equipos técnicos y, ante la falta de una norma específica, doctrina y proyectos legislativos que contemplan esta posibilidad.
Oportunamente, la familia se presentó para “solicitar se autorice judicialmente la implantación de sus embriones en el vientre de quien se ofreció como portadora y gestante de hasta dos embriones por cada oportunidad que serán logrados a través de técnicas de reproducción asistida -in vitro- y a partir de óvulos de una donante anónima y del esperma aportado por el varón de la pareja”.
La pareja lleva compartiendo un proyecto de vida en común y familiar desde hace 19 años. Hace 7 comenzaron a buscar descendencia de modo natural, luego con ayuda profesional y ante el fracaso de la misma, realizaron una fertilización In Vitro convencional.
Tras varios intentos, concurrieron al Centro de Medicina reproductiva Bariloche SRL “Fertility Patagonia” donde fueron asesorados del procedimiento de Fertilización Asistida de Alta complejidad con Ovodonación y Subrogación de vientre, requiriéndose -en tal sentido- autorización judicial para la transferencia de los embriones logrados por dicha técnica.
Una amiga, que conocía la angustia de la pareja, ofreció llevar adelante la gestación. Tenía experiencia ya que luego de tener tres hijos (dos ya mayores de edad), fue gestante para otra pareja amiga unos años atrás.
Los hijos de la gestante conocen completamente toda la cuestión y acuerdan acompañar a su mamá.
La pareja asumió, asimismo, el compromiso de informar a su hija o hijo su origen gestacional en oportunidad de adquirir edad y madurez suficiente para entender los hechos.
En el proceso intervino el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial para conocer la salud física y psíquica de quien subrogará su vientre, el equipo técnico de la Unidad Procesal en el propio domicilio de la gestante. Este último, dio cuenta de la situación y del vínculo de amistad de varios con la pareja.
En el expediente constan las entrevistas con las partes por parte de la jueza María Laura Dumpé y de los equipos técnicos. Registran que la gestante “cuenta con recursos económicos y medios propios que le permite sostener las necesidades básicas del grupo familiar conviviente y los servicios esenciales del hogar”.
También, que ella y sus hijos están en pleno conocimiento de las circunstancias y derivaciones de este tipo de prácticas. En el informe se destaca que “es claro su deseo de no maternar, de completud respecto a la maternidad. Y algo muy diferenciado la maternidad de subrogar un vientre para otra pareja”.
El fallo
La sentencia destaca que “el nuevo ordenamiento legal sistematiza específicamente la filiación por THRA donde la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis (art 561 y 562 Código Civil y Comercial)”.
Recalca que “Nuestro Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución. Argentina adoptó una posición abstencionista, al no establecer en el nuevo ordenamiento civil y comercial, como sí lo estaba en el anteproyecto en su texto originario. La Comisión Bicameral estimó que “encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario”.
Recuerda que “la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes”. Luego cita frondosa jurisprudencia que ha llenado la falta de mención legal. También parafrasea informes del ginecólogo de la pareja: “la única opción para ella es la ovodonación y la gestación subrogada".
Única oportunidad
“De esta manera, la gestación por sustitución, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones”, destaca el fallo.
La magistrada de la Unidad Procesal 7 destacó que “con el advenimiento de las técnicas de reproducción humana asistida, gestante y madre, dejaron de ser términos sinónimos. Una madre es una gestante pero una gestante puede no ser una madre”.
La gestante “actúa de manera plenamente libre y con el acompañamiento de sus hijos y que ha decidido brindarle a sus amigos la posibilidad de ser padres”. Agrega que “el objetivo de la gestante es totalmente altruista, oficiando de vehículo para que el deseo de los futuros padres pueda hacerse realidad. No hay de por medio una finalidad económica”.
Iniciativas de regulación
Finalmente, el fallo se expresa respecto a la no regulación: “indudablemente, la prohibición o silencio de la ley va a la par del aumento en el número de mujeres que pueden sufrir explotación como consecuencia de esta práctica debido a que provoca que la GS se realice al margen de la ley y, en muchos casos, en la clandestinidad”.
Destacó, en este punto, recientemente se ha presentado un proyecto de ley que contempla que “entre otras reformas, regula la autorización judicial para realizar la gestación por sustitución, y dentro de los requisitos, establece que la gestante podrá realizarlo hasta dos veces, para lo cual se creará un registro en ámbito de la autoridad de aplicación prevista por la ley 26.862. Lo que en el caso de autos, me lleva a sostener que debe hacerse lugar a la autorización judicial solicitada siendo la señora gestante por segunda vez”.
De esta manera, autorizó el procedimiento y ordenó la inscripción del niño o niña dado a luz por la gestante como hija o hijo de la pareja, debiendo el Registro Civil y de Capacidad de las Personas expedir el certificado de nacimiento correspondiente.