Cabe señalar que la conducta imputada por la Fiscal Alejandra Bartolomé a Taboada, fue ubicado el día 20 de mayo de 2015, aproximadamente a las 09:00 horas, en la sede del Juzgado de Instrucción Nro. 2, sito en John O'Connor 20, 2do. piso de San Carlos de Bariloche. En tales circunstancias, Mariela Taboada, en su carácter de funcionaria y actuaria recibió en su despacho a la menor D. O. quien en esa fecha debía prestar declaración testimonial bajo el sistema de Cámara Gesell en el marco de la investigación de un homicidio. Una vez allí, Taboada interrogó a solas a la menor con la finalidad de obtener información de relevancia para la causa; como así también para otro expediente . En la ocasión, entre otras cosas, Taboada de manera insistente interrogó a la niña hasta el punto de incomodar y mortificar a la misma, quien se retiró del organismo manifestándole a su abuela que no iba a venir a concurrir más al juzgado. De esta manera Mariela Eugenia Taboada abusando de su poder, de acuerdo a la imputación fiscal, incumplió con lo normado por el entonces art. 229 del Código Procesal Penal, Ley P 2107, y con los deberes que como funcionario público tenía a su cargo, toda vez que el citado artículo impedía a los funcionarios policiales, judiciales y a las partes entrevistar en forma directa a víctimas o testigos que no hayan cumplido 18 años de edad; para ese entonces la menor contaba con 15 años de edad. La Sra. Fiscal hizo referencia a la prueba que se iba a producir en la audiencia a favor de su hipótesis y además calificó al hecho como constitutivo del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, en calidad de autora, conforme arts. 45 y 248 del Código Penal.
Cabe señalar que esta causa penal proviene del sistema procesal penal anterior y se ha readecuado al vigente. Asimismo, cabe aclarar, el Magistrado que intervino en la etapa de juicio, forma parte del Foro de Jueces Penales de la Cuarta Circunscripción Judicial con cabecera en la ciudad de Cipolletti.
Fundamentos del fallo
Luego de realizar un análisis pormenorizado de todos los elementos probatorios reunidos en esta causa, tanto en su anterior etapa de instrucción, como en las jornadas del juicio, el magistrado ha señalado, entre otros conceptos, que -..El hecho de haber ingresado a la niña al despacho de la Dra. Taboada y haber mantenido una conversación a solas con ésta, no resulta suficiente a fin de acreditar el accionar doloso atribuido a la funcionaria. El cuadro de la orfandad probatoria resulta evidente. "...Como dijo el Defensor todo es un "run run" que crece desmedidamente.." Señaló. Al tiempo que se destaca que "...Nadie dijo nada, absolutamente nada del hecho por el cual la Dra. Taboada vino acusada...."
Ley Procesal más benigna
A todo evento y más allá de lo concluido previamente, -se menciona en el fallo - corresponde referirse al planteo introducido por la Defensa en relación a la aplicación de la ley procesal más benigna, sin respuesta por parte del Ministerio Público Fiscal. La defensa planteó el principio de irretroactividad en materia penal con el consecuente de ultractividad de la ley penal más benigna .Llamó mi atención que corrida vista a la Fiscalía optó por el silencio ante semejante planteo y el enjundioso planteo defensista. En esta parte del análisis, el falló recordó que " El Art. 18 de la Constitución Nacional establece: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Su puesta en práctica implica dos consecuencias: a) la ley que dispone una nueva incriminación no puede aplicarse a los hechos anteriores; b) la nueva ley que desincrimina una conducta anteriormente considerada como delictiva o disminuye su sanción se reputa plenamente vigente y se aplica con retroactividad, dado que no es menester para la defensa social que se mantengan delitos y sanciones que el legislador reputa actualmente innecesarios".
Se ha consignado además que en total concordancia la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9 titulado "Principio de Legalidad y de Retroactividad", establece: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". Por otro lado el artículo 8 del Código Procesal Penal de Río Negro, Ley Prov. 5020, establece que "siempre se aplicará la ley procesal penal más benigna para el imputado". En este contexto se ha mencionado al jurista Fernando Sánchez Freytes, quien expresa, en el Código Procesal Penal comentado de la Ley 5020, que "…no nos equivocamos si sostenemos que debe entenderse por ley más benigna la que hace desaparecer la ilicitud del comportamiento disvalioso".
El Juez Gutiérrez Elcaraz ha dicho que "Ahora analizo este caso y estamos frente a una acusación por incumplimiento de los deberes de funcionario público previsto y reprimido en el artículo 248 CP. Este tipo penal, como bien afirmó el Sr. Defensor es un tipo en blanco, que necesita de otra ley que lo complete, sólo así se puede valorar el dictado de una resolución o una orden contraria a la ley en sentido amplio, o bien sopesar la ejecución de este tipo de órdenes o resoluciones o bien si dejó de ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumben. El bien jurídico protegido que posee el art. 248 del Código Penal, es el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos; su ilegalidad no radica en su contradicción con las normas, sino que lo que caracteriza el contenido de ilicitud radica en el uso abusivo o arbitrario de la función pública . Es una norma penal en blanco y necesita de otra normativa para poder ser aplicada.
El artículo 229 del código ya derogado, es el que trae la Fiscalía a fin que complete el 248 del Código Penal ya que sin él no existe incumplimiento alguno para la Fiscalía. Qué decía este artículo? Rige hoy dicha norma? No. Hoy rige el Código Procesal Penal que estableció la Legislatura Provincial por ley 5020 y entró en vigencia hace poco más de un año. Regula las Cámara Gesell en su artículo 150 denominando "Anticipo jurisdiccional de prueba". Allí se estipula que cuando deba recibirse testimonio de víctimas de delitos contra la integridad sexual, menores de dieciséis (16) años, y testigos menores de edad si se toma con la modalidad de Cámara Gesell y con el auxilio de profesionales especializados. La nueva norma procesal baja la edad a los 16 años para las víctimas, limita a los delitos contra la integridad sexual y no dice nada sobre la policía, los jueces, los Tribunales ni las partes.
"Si la Dra. Taboada siguiera ocupando el cargo de Secretaria y realizara la misma conducta descripta por la Sra. Fiscal (conducta que no hizo y ya lo aclaré) no existiría absolutamente nada reprochable penalmente. Si su trato con la menor hubiera mortificado a la niña o la hubiera incomodado, el Sr. Juez tomaría cartas en el asunto entendiendo que el trato fue disfuncional, pero ninguna recriminación penal cabría. Podría estar expuesta al juicio político pero no al derecho penal" consigna la sentencia.
Cabe recordar que la abogada Mariela Eugenia Taboda fue destituida, luego del juicio político , oral y público, realizado por el Consejo de la Magistratura en Noviembre de 2017. En la sentencia se consideraron probados siete cargos que oportunamente había formulado la entonces Procuradora General de la Provincia Dra. Silvia Baquero Lazcano.
Comunicación Judicial
Tercera Circunscripción