SUMARIO: El art. 50 de la ley 5116 establece que "El mediador debe excusarse y puede ser recusado por las causales previstas para los magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial". El Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro, así como los Códigos Procesales de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires y de la Provincia de Córdoba, entre muchos otros, trata en forma diferenciada las causales de recusación de las de la excusación, estableciendo para este último supuesto que "No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes", diferenciando así las causales entre una y otra figura. Por su parte, la Acordada STJ RN N° 33/2016 reproduce los términos del Código Procesal.

De una interpretación integral, armónica y coherente de la normativa vigente puede colegirse que ante el caso de que exista relación de parentesco entre el mediador/a y un funcionario/a en cumplimiento de su cometido (Defensa Pública), el mediador no puede excusarse (conf. Art. 30 CPCC) y puede continuar su actuación en tanto su intervención sea consentida por las partes, las que deben estar informadas sobre esta circunstancia (conf. Art. 7 inc. b) Cód. Ética).

PRELIMINAR:

A fin de deteminar la compatibilidad o incompatibilidad de un mediador/a para intervenir en un proceso en la que una de las partes sea asistida por un funcionario/a de la Defensa Pública con quien guarde relación de parentesco por consaguinidida dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, correponde analizar e interpretar la totalidad de las normas que se refieren a este supuesto, de una forma integral para que resulten armónicas, respetando la jerarquía de las leyes (conf. Art. 31 CN) y de modo tal que resulten coherentes con todo el ordenamiento jurídico.

En este sentido establece el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación que “Los casos que este Código Rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma (...)“, reafirmando este concepto en su siguiente artículo, al disponer que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palablras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento“².

Existiendo duda respecto de la forma en que debe entenderse una norma, debe estarse a la interpretación que – en la medida de lo posible – las evidencien coherentes entre si, evitando que colisionen con otras normas de superior jerarquía.

A fin de realizar una correcta interpretación del plexo normativo, resulta fundamental considerarse en primer término, cuál es el sentido de la norma y cuál es el derecho o garantía que pretende garantizar. En este sentido, las causales de recusación y excusación tienen como finalidad garatizar la protección de los principios y garantías previstos por la ley de Mediación de Río Negro (Ley 5116) en sus artículos 10 y 11³, es decir, la obligación que se impone a todo mediador/a de mantener durante el proceso la neutralidad, igualdad, imparcilidad, voluntariedad, oralidad, confidencialidad, inmediatez, celeridad, informalidad, protagonismo de las partes y economía del tramite de mediación.

Para el caso de verificarse algún incumplimiento a este respecto, y sin perjuicio de las normas que prevén los casos en que se justifica la recusación o la excusación previa, la ley establece la competencia del Tribunal de Disciplina (artículo 53 Ley 5116⁴) a fin de conocer y juzgar las faltas disciplinarias y/o de conductas antiéticas de los mediadores que pudieran verificarse, encontrándose facultado para aplicar las sanciones correspondientes.

Recusación y excusación de los mediadores.

Es en miras a proteger y garantizar el cumplimiento de estas garantías que se establecen reglas específicas para la recusación y excusación de los mediadores. Concretamente, el art. 50 de la ley 5116⁵ establece que "El mediador debe excusarse y puede ser recusado por las causales previstas para los magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial".

Establece asimismo un plazo para realizar este planteo "tres (3) días hábiles de notificada su designación", disponinedo que dicho planteo será "resuelto por el Director del CeJuMe y su decisión es irrecurrible".

De este modo, la ley de mediación reproduce las causales de recusación y excusación mediante la remisión genérica a los términos del Código Procesal Civil y Comercial.

Debe considerarse en consecuencia que, dentro del Capítulo III (artículos 14 al 33), el Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro⁶ trata en forma diferente la figura de la recusación de la figura de la excusación, dedicando los arts 14 a 29 a la reglamentacón de la recusación y los artículos 30 a 33 a la excusación.

El Código Procesal establece las causales de recusación en su artículo 17, enumenrando como tal en su primer inciso, el "parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados", y destinando sus restantes 9 incisos a otras causales de recusación enre las cuales resulta útil mencionar a los fines del presente artículo, la circunstancia de "tener el juez o sus consanguineos o afines de grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante... " (art. 17 inc.2 CPCC).

Sin embargo, para el caso de la excusación – tratados en los arts. 30 al 33 –, el mismo Código Procesal reproduce las causales enumeradas para la recusación (a los que se remite, en lugar de reiterar, por una cuestión de técnica legislativa) diferencia el supuesto previsto en el primer inciso, disponiendo que "Todo Juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el artículo 17 deberá excusarse" pero "No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes", diferenciando así las causales entre una y otra figura.

Asimismo, diferencia el CPCC las causales de excusación de la recusación, agregando como causal de excusación "otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza", cuestiones que, por su parte, no podrían ser admitidas en un plateo de recusación.

Como hemos dicho, la Ley de Mediación de Río Negro (Ley 5116) dispone que "El mediador debe excusarse y puede ser recusado por las causales previstas para los magistrados en el Código Procesal Civil y Comercial" refiriéndose idudablemente a las causales que dicho cuerpo normativo dispone para cada caso. Para el supuesto de una recusación, las causales previstas por el art. 17 del CPCC y para el caso de la excusación, las causales previstas por el art. 30⁷ CPCC.

Interpretarlo de otro modo, implicaría vulnerar la letra y el espíritu de la Ley 5116.

De modo similar lo ha entendido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro al desestimar un planteo de recusación contra una de sus Ministros por mantener relación de parentezco con la titular de la Defensoría del Pueblo, expreando que “El parentesco de segundo grado entre la vocal de este Tribunal y la doctora Ana Ida Piccinini debe ser considerado, en este caso, en correspondencia con el carácter de la intervención de esta última de acuerdo con el último párrafo del artículo 45⁸ del ritual. Ha quedado establecido que la última nombrada actuó en su calidad de funcionaria pública del Estado, a cargo de la Defensoría del Pueblo de Río Negro, y la presentación penal en discusión fue efectuada en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, por lo que, dado el carácter taxativo de la norma citada, la pretensión recusatoria bajo estudio resulta manifiestamente improcedente”.

No obstante, señalaron que “se ha verificado debidamente que la nombrada no manifestó interés en constituirse en parte querellante, para descartar el supuesto de que la vocal (Piccinini) se hallare en la situación prevista por el artículo 43 inciso 3º del código formal⁹ (por su relación con persona interesada en los términos del artículo 44 de la norma citada)”. 27154/14 - CUFRÉ VICTOR S/ QUEJA (en: 'Dra. Ana PICCININI C/Víctor CUFRÉ y Otros s/Investigación s/Apelación').

En concordancia con este criterio, la existencia de parentesco entre el mediador/a con el funcionario/a que ejerza la Defensa Pública no podría tratarse de una forma diferente sin caer en una arbitrariedad manifiesta que colisionaría además con otros derchos de raigambre constitucional como son los derechos del mediador/a a trabajar y ejercer toda industria lícita, a la igualdad ante la ley y a la propiedad (art. 14, 16 y 17 Constitución Nacional) violentando asimismo el principio constitucional de clausura mediante el que se establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda y privado de hacer lo que ella no prohibe (art. 19 Constitución Nacional).

De otro modo, implicaría que el mediador/a comprendido en la causal prevista por el art. 17 inc.1 CPCC – no recusado – se vea impedido de actuar, aún existiendo el consetimiento de las partes y los resortes legales previstos por el art. 53 de la Ley 5116, mientras que el/la Juez en idéntica situación no podría excusarse de entender en dicho asunto.

Agravando aún más este escenario, no debe perderse de vista que, a diferencia de un/a Juez, el mediador/a – aunque tiene la obligación de velar por las garantías previstas por los arts. 10 y 11 de la ley 5116 – no decidirá, ni resolverá, ni tomará ninguna decisión que resulte vinculante para las partes, limitándose su función a la de facilitar la comunicación entre ellas.

El Código de Ética – Acordada STJ RN N° 33/2016

Mediante el Anexo I de la acordada del Superior Tribunal de Justicia N° 33/2016, se estableció el Código de Ética de Operadores de Resolución Alternativa de Disputas (RAD), disponiendo en su artículo 9 inc. a) que el mediador deberá excusarse "si tuviera relacion de parentesco, con alguna de las partes, mandatarios o letrados que los asesoren". El subrayado me pertenece y tiene como objeto resaltar el límite establecido por el Superiro Tribunal.

Esta disposición que, en principio podría entenderse como contradictoria con lo dicho antes, debe interpretarse de forma sistémica, en el entendimiento inicial – y salvo prueba en contrario – de que el sistema jurídico carece de contradicciones o de inconsistencias, debiéndose procurar atribuir el significado más “coherente” a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que entre todas existe una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”.

Es decir que debe atribuírsele el significado en función de su contexto “sistemático”, dándole sentido inherente a las restantes disposiciones que integran el sistema jurídico, noción que se denomina “coherencia”, intentando salvar la aparente contradicción, es necesario, mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por el sistema entre los que podemos mencionar los de “ley posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y “ley especial deroga ley general”.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa esto no resulta necesario porque, como puede advertirse a primera vista, la Acordada N° 33/2016 lo único que hace es reproducir los términos del CPCC.

A propósito de las leyes o reglas infra-constitucionales entre sí, se ha dicho que “en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a todas con valor y efecto”  (Fallos: 310:195, 320:1962, sus citas y muchos otros).

Una interpretación armónica de esta norma (de rango inferior a la Ley de Mediación) a fin de que no colisione con la Ley 5116 y CPCC, nos llevaría a entender que la Acordada 33/2016 del STJ – del mismo modo que el Código Procesal – se refiere a mandatarios o letrados que NO sean "funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes" a los que se refiere el art. 30 del CPCC. Quedando previsto para estas circunsancias, la obligación dispuesta por el art. 7 inc. b) del Código de Ética que establece que el mediador "revelá antes de aceptar su designación o durante el proceso cualquier interés o relación que pueda afectar la imparcialidad, sucitar apariencia de parcialidad o quiebre de independencia para que las partes tengan elementos de valoración y decidan sobre su continuidad...".

De este modo, resultaría manifiesta la racionalidad del STJ al redactar la Acordada 33/2016, quedando claro que la supuesta “incoherencia“ nunca fue tal, revistiendo ese carácter solo de forma meramente aparente. Asimismo se revelaría la totalidad del ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras.

CONCLUSIÓN.

De una interpretación integral, armónica y coherente de la normativa vigente puede colegirse que ante el caso de que exista relación de parentesco entre el mediador/a y un funcionario/a en cumplimiento de su cometido (Defensa Pública), el mediador no puede excusarse (conf. Art. 30 CPCC) y puede continuar su actuación en tanto su intervención sea consentida por las partes, las que deben estar informadas sobre esta circunstancia (conf. Art. 7 inc. b) Código de Ética).

En el caso de ser recusado por alguna de las partes (conf. Art. 17 CPCC), en el plazo previsto por la Ley de Mediación, el mediador puede admitir la recusación o poner el planteo a consideración de la Directora del CeJuMe y su decisión será irrecurrible (cofn. Art. 50 de la ley 5116).

Por su parte, a fin de no incurrir en la causal prevista por el art. 17 inc. 2 y 30 (primer párrafo) del CPCC, el mediador/a no podría ser designado expresamente por la persona con quien guarda relación de parentezco, debiendo tomar intervención por haber sido sorteado o designado por la parte con quien no guarda tal relación.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución Nacional

Código Civil y Comercial de la Nación

Código Procesal Civil y Comercial de Río Negro (Ley 4142)

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (LEY N° 17.454 (t.o. 1981))

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (DECRETO-LEY 7425/68)

Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (Ley 8465)

Codigo Procesal Penal de la Provincia de Río Negro

Ley de Mediación de la Provincia de Río Negro (Ley 5116)

Ley 13951 (Ley de Mediación de la Provincia de Buenos Aires)

Ley 8858 (Ley de Mediación de la Provincia de Córdoba)

Ley 26589 (Ley de Mediación y Conciliación)

Código de Ética (Acordada del Superiro Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro N°33/2016)